唐代兴:宪政:宪治与法治的伦理基础(下)

分类: 哲学 作者: 时间:2020年02月11日

「唐代兴:宪政:宪治与法治的伦理基础(下)」是一篇关于“宪政,法治,契约精神,社会经济”的深度文章,最早发布在作者授权爱思想发布(专栏),由唐代兴(作者)创作而成。本文属于“天益学术,哲学,哲学专栏”的范畴。仔细阅读本文,能够增加您社会、经济、政策等方面的知识。

  内容摘要:宪政即是通过以宪法为基础而创构特定价值坐标的治政理念以及由此为原则而建立起国家的政治治理实体与方略。宪政的基本构成有三:建立共和政体和民主政制,制定以共和精神和契约精神为基本规范的宪法,建立国家政权和政府;宪政设计所需要解决的根本问题是:如何分配权利并如何维护和保障人人平等的存在人权和生存权利?哪些人才有资格行使国家权力?如何分配和制衡国家权力?对此三者谋求真正解决,必以对人、欲、权予以宪政定位为前提,这就涉及宪政伦理学:政治和法律只能运用价值尺度,追求价值实现;只有宪政伦理学,才能够为国家宪政设计和实施奠定思想基石,创造伦理理想,提供价值尺度、价值导向系统和行动原则。

  关键词:宪政建设 共和精神  契约精神  伦理尺度  价值原则

  

  1、宪政建设的整体方向

  有关于“宪政”这个概念,人们历来只有使用它,而没有界定它。本文将尝试对这个概念予以一次内涵界定:所谓宪政,就是通过以宪法为基础而建立特定价值坐标的治政理念,并以这种具有特定价值坐标的治政理念为原则建立起国家的政治治理实体与方略。

  对宪政概念予以如上定位,意在于揭示宪政本身的政治学意义。首先,宪政是一种治政理念,这种治政理念,就是国家理想。具体地讲,就是人的理想。这种以人为本体和目标的治政理念,最终展现为一种价值坐标,并必须获得宪法的物化落实。

  其次,宪政是以其具体的治政理念为原则而创构起来的政治治理实体,这个政治治理实体,展开为三个层面,即宏观层面、中观层面和微观层面。

  在宏观层面,它就是的国家的政体和政制。确立一个国家的政体和政制的,是宪政建设而不是宪法,宪法只是宪政选择并确立其特定国家政体和政制的忠实记录和物化定格。当然,在缺乏宪政的政治时代和政治环境中,宪法代替了宪政建设而担当起对政体和政制的确立功能,而这种代替工作往往会使形式与内容相分离,即在成文的宪法文本和政治宣传中,是共和政体、民政政制,但在实质的制度运作和实施中则可能是寡头政体、专制政制。但在宪政建设中,国家的政体只能是共和政体,即地方与中央、民族与民族、国家与个人,必须是按照以人为本体和目标而建立起普遍平等的共在与互存、共生与互生的合作关系、契约关系。并且,国家的政制只能是完全的民主政制,即人人是国家的缔造者,人人是国家的主人,人人是国家主权者。因而,只有公民才是最高的立法者,才有权决定国家的命运,才有权决定自己的命运,除此,无论是政府,还是政党,都不具有这个功能,并且它只能是国家宪政的遵守者和国家宪政宪法的执行者。

  在中观层面,宪政建设将共和政体和民主政制具体落实为宪法,必须通过对宪法的创制而使之承载起宪政的国家理想和宪政的治理理念,必须通过宪法而使共和政体和人人平等的民主政制得到定格,得到规范,得到保障。如果说政体和政制构成了宪政的无形的抽象实体的话,那么,宪法则构成了宪政的具体的物化实体。

  宪政实体的微观层面,也就是宪政落实为操作的层面,在这个层面上,宪政实体就是国家政权和政府。

  其三,宪政从其治政理念达向治政实体之方向,最终要指向对自身的实施方略的构建。宪政建设对国家治理方略的构设,实际地呈现为两个维度,即宪治与法治。前者是对国家政体、政制、制度、政府进行宪治建设,此一建设的具体展开理路即是立宪(创造宪法)→行宪(实施宪法)→护宪(维护宪法)→修宪(完善或发展宪法);后者是对国家进行法治建设,此一建设的具体展开理路即是立法(创造法律)→司法(实践法律)→护法(维护法律)→修法(完善或发展法律)。

  相对地讲,宪治是法治的前提,法治是宪治实现的目标。把二者统一起来的是以共同体的共同意愿、共同意志、共同需要为原动力所形成的共同思想(包括动机、目标、价值尺度、行动原则等);支撑宪治和法治的共同思想,不是政治和法律本身所能提供的,恰恰需要伦理学为其提供。所以,宪政建设的奠基性问题都是伦理学问题:宪政建设需要宪政伦理学,宪政伦理学是探讨宪政选择、确立和治理的思想基础、伦理动机、人本目标、价值尺度和行动原则的学问。但宪政伦理建设仅是宪政建设的奠基建设,除此,宪政建设还需要政治哲学、法学的参与,也涉及经济学、社会学、历史学、文化学、社会生态学等学科的协助。因而,宪政建设是一个生态化的整体工程,这个工程需要一个国家乃至全人类的全部智慧,更需要人类和民族共同体的心灵的决断。所以,宪政建设决不是氓民或政客的工作,而是国家和民族各个领域的精英引导国家共同体成员人人携手合作、共同奋斗的事业。因为,政客永远是宪政的天然敌人,氓民是根本不可能需要宪政。在国家社会里,只有活生生的、个性鲜明的个体的人、个人,才是宪政的主人。在一个国家里,一旦当每个个体、每个人获得了他们的文化精英的启蒙和引导,觉醒了使自己成为人,那就产生了宪政渴望,就拥有了建设宪政的动力与力量,这时,宪政建设就获得了主体的条件。

   

  2、宪政建设的伦理奠基

  宪政建设的根本问题,是其治政理念的确立;治政理念的确立,这是宪政的基石奠定。

  宪政建设的首要治政理念,是国家理念。国家理念涉及到两个方面:一是国家与人的关系;二是国家理想。仅前者而言,宪政建设必须抛弃一切形式的抽象的国家主体论和国家主权论,明确确立起国家由人缔造的观念,确立起人是国家的主人、主体、主权者和国家所有者的观念。这样一种国家观念,其实古已有之,只是后来的专制政治把它抹杀了。春秋初期的管仲治齐,之所以推行藏富于民、富民强国的政治治理方略,之所以推崇自然主义功利主义伦理和自然人性论思想,在社会治理实施中强调足民欲顺民心,主张“政之所行,在顺民心;政之所废,在逆民心。”(《管子.牧民》)推行“与俗同好恶 ”的治政方针――“民之所欲,因而予之,俗之所否,因而去之。” (《史记.管晏列传》)就是因为管仲发现了国家与人之间的原初存在关联:“古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃配之合,兽处群居,以力相征,于是智者诈愚,强者凌弱,老幼孤独,不得其所,故智者假众力以禁彊虐,而暴人止。为民兴利除害,正民之德,而民师之。是故......上下设,民生体,而国都立矣。是故国之所以为国者,民体以为国,君之所以为君者,赏罚以为君。”(《管子.君臣篇》)

  就后者而论,国家理想就是人的理想,就是国家共同体成员之人人理想,这个理想即是:人人成为人。这个理想通过国家而凝聚起来而构成国家理想,就是使人人成为人。正是这一理想构成宪政的本质和内在灵魂,才为宪政指明了平等、自由、民主、公正之方向,才为宪政为国家选择和确立共和政体、民主政制确立了航标。

  宪政对如上原本性的国家理念的确立,或者说当国家的本原性理念(即人是国家的缔造者和国家就是使人人成为人)一旦构成宪政的本质规定和内在灵魂时,宪政政治首先是一种伦理政治、道德政治,然后才是一种宪法政治、法律政治。那种只把宪政建设看成是宪法建设,只把宪政政治看成是宪法政治、法律政治的观念,已经取消了宪政的伦理维度,夷平了道德在宪政政治中的基础功能。而“这种夷平道德的主张是—种奴性原则,它远比一切要求神学服从权力的主张都更能有效地在实践中导致被动服从。它不仅把一切强力抵抗观念连根拔掉,而且甚至把—切合法抗议观念也连根拔掉。他把人推向可悲的屈服状态,而且不是利用人的思想——思想可以因辩论而动摇或因激情而扭转,而是利用牢固的公共利益与私人利益的联结。”[1](PP168-169)

  客观地看,非宪政的政体和政制,往往是夷平道德的政体和政制,尽管这种政体和政制也有宪法,也有法律,也有对权力的各种形式的监督机构。而宪政化的政体与政制,却是以伦理为指南,以道德为基础,并以道德为价值追求,以培养道德公民和道德社会为价值目标。所以宪政化的政体和政制,不是夷平道德的政体和政制,而是全面激励人性塑造、促进人人自觉于道德提升的政体和政制。宪政之所以如此庄敬伦理理想和道德诉求,是在于就其宪政治理的历史经验看,“治理国家并非主要依靠法律,更不用说依靠强力了。不管强力或法规被认为有多大的原动力,但从根本上说,二者的作用都是辅助性的。治理国家的方法和原则与个人不借助权威就能驾驭其同辈或其长辈的方法和原则并无二致,即通过了解人们的脾性并应之以明智的整治而达到治理。我的意思是:当公共事务被引导着稳健而平静地前进时,国家即臻于治理。如果政治仅仅是官吏与民众之间无休止的撕打,轮番互相制服、交互屈服称雄,处在飞扬跋扈和卑躬屈膝的状态之中,那么国家就不会治理好。因此,对其所统治的人民的脾性加以研究是—个政治家的首要任务。如果—个政治家对其所以学习的事物不愿保持茫然无知,那么,他完全能够获得有关人性的知识。[2](P208)

  宪政的治政理念的核心,是共和精神和契约精神。相对地讲,共和精神是宪政国家的国家精神,这种国家精神首先体现在共和政体上,并具体落实在宪法里,最后构成宪治和法治的最高规范;而契约精神却是对共和精神的具体化,它构成宪政国家的人本精神,这种精神的最终来源是自然宇宙、生命世界、国家、人、生命之间存在的原始关联性,它表述为共在与互存、共生与互生。这种以共和和契约为本质规定的人本精神,具体展开为平等精神、自由精神、民主精神、公正精神。这种以平等、自由、民主、公正为基本内涵的人本精神,是宪政之国家理念的实践展开形态。

  共和精神,使共同体成员获得了内聚力和向心力;契约精神,使共同体产生了秩序。在国家共同体中,任何个人,任何组织形态,任何权力机构,都必须以契约为秩序规范,而不能任意胡为;并且,由于共和精神和契约精神,共同体成员――无论是个人,还是组织机构,都必须担当责任,都必须以责任为权力或权利的边界,否则,就是违反契约,违背共和,就是消解宪政之行为。“在任何与责任、信任、约定或义务相关的事情上,不论是少数人抑或是多数人,他们都没有任意胡为的权利。一个国家的政体一旦依照某种默示的或明示的约定确立下来,那么,如果任何现存的权力要改变它.那么必然会违反约定,违反各方当事人的意愿。达就是契约的本质。民众,无论他们臭名昭著的谄媚者为了毁坏他们的思想作了些什么样的教唆,他们的多数投票也不能改变事物的物质本性,更不能改变事物的道德本性。不可以教唆民众轻视他们与统治者达成的约定,如果那样做,就是在教唆统治者轻视他们与民众达成的约定。在这样的游戏中,最终的输家肯定是民众。教咳民众蔑视信誉、真理和正义,就是毁灭他们,因为他们的安全全部都寓于这些德性之中,以任何形式教唆任何人或任何一部分人,宣称在契约中他或他们是不受约束的,而其他人则是要受约束的这种做法.最终会使道德裁判权落入那帮本应受到道德规范严格约束的人,并被其玩于股掌之上,这不啻是驱使这个世界上的理性之君屈从于懦弱、嚣张之徒的暴戾恣睢。”[3](P76)

  概括地讲,宪政的国家本质是共和,宪政的社会本质或者说生命本质是契约。这一双重本质却是根植于人性的生命里,根植于自然法则的土壤之中,它构成其永恒的法则而不可改变,否则,就违背宪政,就是对人性的践踏,对社会存在的自然法则的蔑视。

  就共和精神与契约精神二者的关系而言,契约是根植于共和之土壤中的,共和精神生成出契约精神,因为惟有自然宇宙、生命世界、生命、人、社会之间共在互存的原始存在关联,并由此而产生的共生互生的原初生存链条,才使契约变成现实。所以,契约是共和的契约,契约精神的实质是共和精神。在现实的生存展开中,契约首先是指人与自然宇宙、人与生命世界、人与万物生命之间的契约,“我相信也是更具有威力的法力,从上天请来正义、智慧和意志,借以祛除人类的邪恶,召唤人类走出因受骗而误入的歧途。我要呼唤个人的激情,让它们立即去帮助权威,接受权威的调配。我把这种精神叫做真正的共和精神。尽管看起来有些不可思议,但是,只有通过这种精神才能把君主制从朝廷的昏庸和民众的疯狂中解救出来。这种共和精神不会容忍身居高位者毁灭他们的国家和他们自身。它不主张通过消灭伟人、富人和有权势的人来从事革新,而是通过挽救这些人来从事革新。”[4](P135)柏克以如此浪漫方式的想象性描述,实际上不过是表达了契约之于宪政、甚至之于国家、社会的先在性,自然宇宙、生命世界、万物生命,均先于人而存在,人一旦诞生就与它们建立起共在互存、共生互生的原始关联,

  就本能地签订了契约关系,这种关系是任何人、任何权力、任何力量都无法改变的,也是不能改变的。

  其实,契约同时指向了民族、国家、地区、组织、个人,并从而使任何个人在其共同体中,其存在与生存,均与民族、国家、地区、组织、机构、他人之间,建立起真实的契约关系。这种关系才是宪政建立的基础。从根本上讲,宪政就是契约的宪政,没有完全平等的契约关系的建立,根本不可能有真实意义的宪政。世界上历史最悠久的宪政国家英国是如此,世界上最完备的宪政国家美国更是如此。斯托里在《美国宪法评注》里这样描述了美国宪政创建之对契约的定位:

  合众国的宪法是一部原创的、成文的、联邦的和社会的契约,由各个州自由地、自愿地和庄严地签署,并且获得了各自人民的批准;………它是一部契约,不同于一份特许状或者让渡文书,………但是,缔约的当事方,无论被认为是以其政治资格和身份的各州,或者被认为是个人,都完全是平等的;并没有一方向另外一方让渡任何东西;而是在任何当事人之间、每一方保证,毫无差别或差异地放弃和获得恰恰同一样东西。

  它是一联邦契约(a federal compact)。各个主权的和独立的国家(state)可以通过一种永久的联邦相互联合起来,并没有不是完全的国家。它们将一起形成一个联邦共和国。………只要成员的独立组织保留着――并且从契约的性质上,为了地方的和局部的目的以及为了联邦的目的,必须持续存在――在事实上和理论上,联盟是各州的联合,或者是一个邦联。

  一定程度上,它也是一部社会契约。在联合的行为中,借助这种联合,一群人们一起形成一个国家或民族,每个个人被认为是与全体缔结了约定(engagements),………全体被认为是相互缔结了约定,………这是社会的原始契约所通常意味的内容。………

  它是一部原创契约。在独立战争之前存在于美洲殖民地之间的政治关系,无论是什么,作为不列颠帝国的组成部分或者其附属地,那种关系都彻底解除了………从独立战争开始,它们独自成为独立的和主权的国家,拥有其他主权国家所拥有的全部权利、管辖权和权威………。[5](PP129-130)

  宪政建设不仅要确立宪政的治政理念,而且更要探求何以要确立如此治政理念的根本理由和最终依据。一旦做如此探讨,就不可避免地要涉及人类存在的生命本性,涉及社会存在的自然法则。因为,人类本性,是宪政之治政理念确立的人本依据,而自然法则却是宪政之治政理念确立的自然依据。人生于自然并存在于自然之中,人离不开自然并从而使人自己成为自然的存在者,或者说人使自己成为世界性的存在者。同样,自然因为人而获得生意和诗意,所以,自从这个世界有人这种生命形态,自然也就离不开人而必然使自然本身成为人的自然。所以,作为以人为本体的国家宪政,必须考虑其存在的自然依据与最终理由问题,这是当代宪政建设所必须考虑的基本维度。否则,所建立起来的宪政是残缺的,是不适应于全球生态化的当代人类存在发展之要求的。

  宪政的深刻治政理念,生发于人类对自身本性和存在的自然法则的客观洞悉与把握。认真说来,人类本性深深植根于社会存在的自然法则中。因为从根本上讲,在这个世界上,生命产生于自然宇宙的运行与演化:自然宇宙的运行与演化创造了生命,创造了生命世界,同时也赋予了它们创造的力量。人就是在这样一种背景上出现的。具体地讲,人这种生命形态,是自然宇宙和生命世界整体创化的杰作,并且,自然宇宙和生命世界在创造人类物种的同时,也赋予了它以整体的创化力量,这就是野性狂暴的创造力和理性约束的秩序力以及这种野性狂暴的创造力与理性约束的秩序力所形成的对立统一张力,它构成了人类的深层本性。所以,人类的本性根源于自然宇宙和生命世界的整体创化力量,人类的本性就是自然本性,就是自然法则;但人类的本性又不完全是自然本性,因为人类因其自然的进化而意外地促使自己获得了进化的特殊性,这种进化的特殊性表现为人的人质化的觉醒,这种人质化觉醒使人享有了一种特殊能力,也是一种特殊的权力,那就是意识地反省自己的本性,并有目的地运用和开发自己的本性。由此,人类的 核本性获得了复杂性,多变性和自我塑造性。“人类的本性是复杂的,社会的目标也具有最大可能的复杂性,因此,对权力所作的任何一种简单化的处置或安排,都不能适应人类的本性或人类事务的持质。”[6](P71)在人类世界上,一切形式的专制和暴政,都是用一种草率、粗暴和简单的方式来处置和安排权力的治政方式,在这种草率、粗暴、简单的治政方式的展开中,固然也有宪法,也有法律,甚至也有议会和各种各样的权力的监督机构。但一切专制和暴政都是建立在简单化其复杂、多变和自我塑造的人类本性的基础上。人类的本性最终落实到个体身上,由此构成了人的人性,人的复杂性。这种复杂性既表现在利己与利他的矛盾对立统一方面,也表现在求群、适群、合群与独立、自主的对立统一方面,更表现在(自然、民族、种族、家族、家庭)血缘情感的爱恨亲仇之境遇性变化与相互冲突方面,还表现在权利与责任、贡献与索取的对等要求与不对等现实之相矛盾冲突方面……而一切形式的专制和暴政,又都是建立在对复杂的人性内涵和复杂的人性情境的武断取消之基础上,而单纯地强制灌输权力意志,以此来实现对人的奴役。宪政建设却是要从根本上解除这种人性的悖逆状况,恢复人性的本来面貌,尊重人性的复杂性、多变性,正视人性的自我塑造倾向,并引导人性朝向健康、活力的方向展开自身,完善自身、实现其自我塑造的功能。

  3、宪政设计的伦理价值依据与来源

  宪政建设的重要步骤是宪政设计。根据人类本性的复杂性要求和人性的需要,也根据社会存在的自然法则之最高规范,宪政设计所必须考虑并求得一劳永逸地解决的根本问题有三:

  一是如何分配权利并如何维护和保障共同体成员人人的存在人权和生存权利。

  宪政设计要解决这个问题,必须首先确立平等和自由,将平等的自然法则融进共和精神,将自由的生命法则融进契约精神,使之构成宪政设计的最高原理。在这个基础上,平等地分配权利:根据共和精神,每个人都是国家的缔造者,每个人都为国家的诞生和存在做出了相同的贡献,因而,每个人都有权配享同样的权利,包括存在人权和生存权利。由此,每个人的平等存在人权和生存权利,都必须获得完全的维护和绝对的保障。

  在此基础上,宪政设计必须考虑和力求获得理论上的确立和实施原则、程序、方法等方面的永久性解决。在这种永久性解决的设计中,必须充分考虑平等与自由的内在联系,必须充分考虑平等与自由与方方面面的关联性,必须充分考虑解决这些联系和关联性的制衡因素,必须充分考虑为最终能够切实可行的解决这些关联与关联性而建立最基本的原则与方法、规则系统与程序体系。同时,在宪政设计中,需要在考虑如何维护和保障平等、自由的完整性和权利配享的完整性的同时,考虑如何引导人们对平等、自由、权利的责任担当,考虑如何保持对平等、自由、权利的自身限度性,更需要考虑并设计出如何引导共同体成员人人在配享平等、自由、权利之完整性的同时,获得有关于平等、自由、权利和维护、保障、限度其完整性之平等、自由、权利的智慧和道德。因为,如果一个人只需要平等、自由、权利,而不懂得如何配享与限度其完整的平等、自由、权利,如果一个国家的宪政只设计了如何分配和维护、保障共同体成员的平等、自由、权利,而没有设计出如何引导、激励、培养共同体成员去获得有关于配享和维护、保持和限度其完整的平等、自由、权利的智慧与道德,那么,这种从根本上缺乏智慧和道德的平等、自由、权利,也意味着一切可能罪恶中最大的罪恶。因为,缺乏智慧和道德的平等和权利之欲望与行动,只能是变成对他人的平等权利的侵犯与剥夺;缺乏教养或节制的自由,不论以什么方式来表示,只能是愚蠢、堕落和疯狂。

  自由不是孤立的、无联系的、个人的、自私的自由,似乎每个人都可按照自己的意志调节自己的全部行为。我所说的自由是社会的自由。这种社会的自由是一种状态,在这种状态中.自由是通过平等的限制来实现的。这种社会的自由又是一种结构,在这种结构中,个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭藉和渠道来侵犯社会中的任何个人或任何类别的人的自由。确实,这种自由只是正义的代名词。它由充满智慧的严谨法律来确定,并由建构良好的一系列制度来保障。我深信,这种与正义如此密切相关的、某种意义上说是与正义同一的自由,对每—个能够理解它的人来说,必然是无限可贵而可爱的自由。[7](PP105-106)

  除非我被告知这种自由与政府相联系,与公共力量相联系,与军队的纪律和服从相联系,与公平有效的岁收相联系,与道德和宗教相联系,与丰裕和财富相联系,与和平和秩序相联系.与市民的生活方式和社会的风俗习惯相联系。凡此种种(在各自的意义上),都是可欲之善事;如果离开这些联系,自由的延续就不是一件好事,自由也决不会长久存在。自由对个人的影响是使他们能够去做他们愿意做的事情,而在我们冒险去恭贺他们之前、我们应该了解他们愿意去做的事情是什么,否则这种恭贺可能马上就会变为抱怨。对分离的、隔绝的私人而言,只要审慎,就可解决问题。然而,当人们以群体的方式行动时,自由就是一种权力。深思熟虑的人民,在他们公开表明白己的态度之前,会关注权力是如何被使用的——特别在新人运用新权力这种极具考验性的事情上,更是如此。[8](P107)

  宪政设计要使宪治和法治实施能够真正全面维护和保障共同体成员人人的平等、自由和权利(包括存在人权和生存权利),则必须考虑在设计时应该分明地划分出公与私的界限,不能忽视对公民的私人空间和个人领域的维护和保障,必须对公民的私人空间和个人领域的权利做出明确的和特殊的保护,使其能够享有神圣不可侵犯的特权。因为私人领域的核心是个人的权利与自由。个人自由,既包括了个人的人身自由,也包括个人的经济自由,更包括个人的精神、情感、意志表达的自由。在这三者中,最基本的是经济自由,因为从实际生存讲,经济自由才是其它一切自由――诸如政治自由、情感自由、意志自由等等的基础和前提,没有经济的独立和保障之自由,其它一切自由都将沦为空谈。而经济自由即追求财富、创造财富的自由和享有、支配自我合法财产、财富的自由。总之一句话,经济自由就是谋取、支配自身的一切合法经济利益、物质财富以及财产权的自由。

  私人领域是由个人自主支配的空间构成的,它的存在不仅仅是要为个人追求其正当的利益造就一个受保护的空间,而且也为培养美德提供了最基本的条件。公之所以有价值,就在于它能服务于众人的利益。公益要么作为私利之和,要么作为实现少数人之私利的工具。公益的立足点在于公私利害之一致。私人领域是人生中最重要的价值得以实现的领域。在纯粹的私人领域,公共权力不应插足。公共权力要受到公民个人或其自愿结社的监督,否则公就会有悖于私。促进公共利益往往是政府扩大其权力和规模所援引的理由。公民个人利益的保障则必然要求对公共权力加以必要的、有效的限制。可见,对公私之珍域的承认、尊重个人拥有理想的权利正是现代宪政民主所不可或缺的价值前提。[9](P102)

  二是社会公共权力,即国家权力、政府权力应该由什么人来掌握?公民、氓民、野心家?还是德才兼具的社会精英者?

  在这个方面,英国和美国的宪政设计为其提供了最珍贵的经验。

  英国的宪政设计有一条原则,这条原则表述为“在考虑授予政治权力时,真正的政治家关注的惟一问题是:如何才能把有益的制约和明智的引导或多或少地落到实处。正因为如此,任何时候,任何立法者都不曾乐意将强大权力的宝座交予广大民众,因为那样的话,任何制约、调节、稳妥的疏导统统都无从谈起。民众是权力的天然制约者,但是,既行使权力又制约权力,这是自相矛盾的、不可能的。”[10](P77)这条原则的实质是:公民不能成为国家权力的操纵者、执行者,只能成为国家权力的监督者。因为国家权力是共同体成员人人平等管理国家政务的权利向政府的交托与汇聚,因而,公民作为国家权力的主权者、所有权者,必须并且只能成为国家权力的监督者。这表明国家权力的执行和国家权力的监督,必须分离。因为在个世界上,任何个人和机构,都既不能成为权力的执行者,又成为权力的监督者,即任何人在权力面前,都不可能自己监督自己,因为权力、欲望、财富,此三者相互关联,并且相互诱惑和激励,

  它们一旦落入一个人之手,就将狼狈为奸,人就会以此而自我堕落,所以,无论是个人还是政府或者执政党,自我监督永远都只能是孩子式的低智商游戏。由此,在宪政设计中,既不能设计出由政府来监督政府,也不设计出由执政党来监督执政党的实施理路。如果是这样的话,国家权力就失去了监督而最终只能变成无限绝对权力,公民的平等、自由、权利将统统失去保障而最终丧失。这就是英国的宪政所为人们提供的经验。并且,在英国的宪政设计中,之所以没有给民众提供执政权力的空间,还在于英国基于治政经验,发现民众最需要的是道德、教养、节制等方面的引导。因而,英国在其宪政设计中,设立了内阁、平民院的同时,还保留了贵族院。这不仅在于英国的宪政是建立在传统、习惯基础上,而且是建立在教养基础上。更重要的是,英国在宪政设计上,并不仅仅停留在单一的治理规范上,恰恰相反,它们把规范治理作为一种辅助手段,而把对人民进行理性教化和教养的培养,作为重要任务。所以,在英国,其宪政治理的真正目的是对人民的引导和教化,使整个国家的全体人民,能够提升更高水平的教养,并在更高水平的教养上谋求和获得生活的幸福。而担当起这个教化任务的就是贵族:贵族院的设计,不仅为使贵族中的优秀分子走向国家政治治理舞台提供了通道,更重要的是以此来发挥贵族阶层对人民的引导和教化功能。

  而美国的宪政设计,在这个方面却更有其特殊要求。首先,美国的宪政设计,绝不允许流氓、政客、无赖进入政界。在实际的操作层面,进入政界者,必须要拥有相应的个人财富和经济资本,因为美国人的政治生活中,可以容忍用钱去买官(因为在美国这样的道德和秩序的社会,拥有个人财富,则意味着你是一个劳动者、创业者,意味着你劳动创造的成功,意味着你有丰富的生活经历和人生的甘苦,意味着你具备创造价值、管理事物的才能和最基本的社会道德能力),但绝不容忍当上官以后利用官职去谋取钱财。[①]并且,美国的宪政设计,绝不容忍无文化、无才无能者混进政界。在美国,从政者一定是饱学之士,一定是具有相当出色的专门才能者,一定是懂法者和一定是能够模范遵守法律者。更重要的是,美国的宪政设计,在道德方面,为执政者和从政者做出了很高的要求,绝不容许执政者和从政界者有任何道德污点。执政者和从政者,是公众人物,他们本身就应该成为民众的引导者、教化者,本身就必须成为道德的楷模。因为,从政者手中掌握的是国家权力、社会公共权力,每天都与各种各样的利益打交道,随时都可能激活自己身上的欲望本能和贪婪本性。而惟有具有很高才德的人,才具有极强的自制能力和品质。所以,把国家中最优秀、最出色的才德兼具者选拔出来服务国家、服务宪政,构成了美国宪政设计所考虑的重心问题。由此也可以看出,凡是权力腐败最普遍最严重的国家,其国家治政设计都缺乏对这方面的严谨考虑,而且是执政者和从政者往往是鱼虾混杂。更重要的是,美国宪政在设计时,还确立了一条政治人性原理,并将这条政治人性原理贯穿在尔后的宪政治理实践中,这条政治人性原理是:人性本恶,每个人走向政治领域都可能是一个恶棍。围绕此一政治人性论原理,美国的宪政建设还为执政者和从政者设计了完整的个人责任制度、权力监约制度、个人财产申报审查制度以及权力、职位的弹劾制度,哪怕是总统,也不例外。在这样一种完整的宪政设计中,氓民、政客、文盲、道德败坏者,均没有执政或从政的立锥之地。

  三是如何分配国家权力,这是宪政设计所必须考虑的核心问题。

  宪政政治无疑是民主政治,但“民主国家是滋生政治野心的温床。在其他政体下,民主受到的限制是很多的。在那些以民主为立国基础的国家,立法者—直在极力防范野心。”[11](P77)因而,防范权力滋生野心,防范权力变成野心,这成为宪政设计能否使国家治政获得实质的宪政品质与能力的关键。

  宪政对国家权力分配进行设计的实质,不是分配国家权力,而是如何制约国家权力,即如何通过权力的分配而创立起权力的制衡制度和监约机制。因而,在宪政设计中,国家权力分配的原则,实质上就是国家权力的制衡原则,或者说限度与监约原则。

  对国家权力的分配与制衡的设计,英国宪政和美国宪政都在这方面提供了切实有效的经验。

  英国对国家权力分配和制衡所进行的宪政设计,遵循的是三权分立的立宪原则,这一原则明显地是继续了孟德斯鸠和洛克的三权分立思想,而且也从形式和内容两个方面体现了对古希腊民主制度之精华和古希腊理性教化精神传统。“英国宪法确立了这样一项英国政治制度原则,即在这种政制中,立法、行政和司法三权是截然分立的――其中每一种权力都被分别赋予一个或一群单独的个人――且其中每一种权力根本无法干预其他两种权力的运作。”[12](P55)

  概括地讲,英国宪政设计有三个基本特点:

  第一,三权制衡,即国家立法、行政、司法这三权中的任何权力都不能调动国家权力,国家的任何主权行动都必须同时求得三权的同意,由此,从宪政制度的设计和宪治实施两个层面,避免了权力的专制,使国家权力真正成为社会的公器。“英国宪法独特的精妙之处在于其中所含的三权之间的平等的统一。人们说,君主制因素、贵族制因素和民主制因素分别享有最高主权中的一份,而这种主权的任何行动都必须经过所有这三者的同意。依据这种理论,国王、贵族和百姓不仅构成宪法外在的形式,而且构成其内在的动因和生命力。”[13][P55]

  第二,英国的宪政设计,全面落实并完全真正地体现人性原则和人类社会存在的自然法则,并以此来设计宪法,从而使宪法由两部分构成:一部分是具有激发和保留人们的崇敬之心的功能,即富有尊严的部分(the dignified part),这一部分体现了对优良的传统、习惯和治政经验的遵从,它落实在根据三权分立的立宪原则而进行国家权力的分配设计上,就是贵族院的设立。另一部分则是富于效率的部分( the efficient part ),这集中表现为在君主制下的全权内阁和富有实效的平民院。“政制中富于尊严的部分给予政府力量――使它获得了动力,政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。政府中体面的部分是必须的,因为其主要力量就建立在这部分的基础之上。就做某件确定的事情而言,它们不一定比一个更简单的政体做得更好;但是它们却是所有工作赖以完成的必要前提。”[14](P57) 

  第三,英国宪政设计,它天才地把尊严和效率统一起来,而使它得以真实地实现宪法所应该完成的两个目标:“每部宪法都有两个必须达成的目标:先获得权威,然后运用权威。它必须赢得人们的忠心和信心,然后在政治操作中利用这种崇敬之心。”[15](PP56-57)宪法不是一个只为了达到政治目的而采取的政治手段的汇聚物。宪法是一个引导民族国家和人民走向人性复归和尊严生存的一种文明方式,一种教养方式,因而,拥有让公民倾心和忠诚、信仰和护卫的尊严,才是宪法的根本所在。正是因为如此,宪法必须拥有绝对权威,必须体现其绝对的庄敬与尊严,必须拥有绝对的神圣不可侵犯性。而这些品质、气质和精神,唯有宪政宪法才拥有,非宪政宪法往往会成为权力意志的“面团”。 

  在英国的宪政设计中,将尊严和效率统一起来的实际体现,就是切实地考虑宪政政治的运作,实际地达到了对公正与功利的统一。政治运作中的公正,是宪政治理的尊严体现,正是这种尊严使宪法获得了至高无尚的威严与庄敬,使共同体成员人人因此有了凝聚力,有了庄敬感,有了作为这个国家的公民的自豪感;政治运作中的功利,是宪政治理的效率体现,正是这种效率,使国家变得富强,使人民成为富有。由此,在宪政国家里,人民成为了富有而尊严的存在者,成为了富有而尊严的国家主人。所以,宪政国家一定是主权在民的国家,并且一定是高福利的国家。

  事实上,法律有两个基础,且只有两个基础。它们两者都是法律赖以存在的条件,无此条件,任何事物都不能赋予法律以效力。这两个基础就是公平与功利(equity and utility) 。就前者而论,它出自根植在我们共同的本性之上的平等(equality)这个伟大法则,费罗(Philo)给它起了一个恰当而美丽的名字:正义之母。确切地说,人类的所有法律都只是宣告性的,人门可以改变法律的运作方式,但对最原初的公正本质,他们则无能为力。法律的另—个基础是功利。这里需要强调的是,这种功利下是偏私的或有限的功利,而是普遍的公众的功刊。这种功利像公平一样,以同样的方式与我们的理性本性关联着,也是直接从我们理性本性中产生。[16](P285)

  美国的前身是英国的殖民地,美国人通过独立战争而从英国的殖民统治中独立出来,而建立起完整的联邦国家,这一历史事实使美国的宪政设计,既继承了英国宪政设计的传统,比如,三权分离的立宪原则;同时也使美国的宪政设计获得了不同于英国的独特性,比如,英国的三权分离的权力机构是平民院、贵族院和内阁;而美国的三权分立的权力机构是国会、联邦最高法院和由总统领导下的国务院;再比如,英国是君主立宪,而美国则是地地道道的民主立宪制。如此等等。由此可以看出,美国的宪政设计只是吸取了英国三权分立的立宪原则和宪政精神,其余却是全新的原创。

  同时,英国进行宪政设计所考虑的一个基石问题,是悠久的文明传统、习惯和治政经验;美国却无此考虑,而是针对从殖民统治中解脱出来后,如何把分离的各州联合起来而建立起一个永久和平的联邦国家;同时,还必须考虑如何才能使这个联邦中的每个公民真正配享完全平等的自由和生活幸福:“我们合众国人民,为建立一个更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,规划共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由之赐福,特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”(《美利坚合众国宪法》“前言”)斯托里在《美国宪法评注》中认为,美国在宪政设计时之所以以共同防御、自由保障、整体福利为主题,“可能在很大程度上,宪法译文的文字来源于邦联条例的第三条,该条规定,‘在此列明的各州,特此各别地相互缔结一个稳固的友好联盟(league),为了它们的共同防御、保障它们的自由以及它们相互的和整体的福利。’这样,我们发现,在制定宪法的制宪会议上所提议的第一个决议是,应当完善和扩充邦联条例,以完成它们的制度(institution)所力图的目的,即共同防御、自由保障和整体福利。”[17](P172)

  在所有国家,其国家权力都是由立法、行政、司法三大权力构成,任何政府都被认为要依赖这三大权力。这些权力行使的方式和范围、以及授权行使这些权力的官员,构成了政体形式公认的最大特点。在不受限制的政体中,如果其立法、行政和司法权力全部地或至少在最终结果上被独占地赋予了某个人,这样的政体是君主专制政体,这样的政制是君主独裁政制,因为赋予这个人的是国家的整个主权。如果同样的权力被独占地授予了少数人或个别社会政治组织,他们构成了永久的最高统治团体,这样的政体也只能是寡头专制,这样的政制只能是独裁贵族政制(或独裁的氓民政制)。如果人民在他们的原始主权者大会内行使这样的权力,那么这样的政体和政制就是纯粹的民主政体和绝对的公民政制。如果这些国家权力被有序地分割,并单独由独立的官员来行使,即一个部门行使行政权力,另一个部门行使司法权力,第三个部门行使立法权力。这种情况下的政体,就是混合的政体。在这种混合政体中,如果行政权力由一个人世袭,这就是混合的君主制;如果是由几个首领或家庭世袭,这就是混合贵族制;如果是通过选举而产生权力者,则是混合民主制,或称为代议制共和政体。“在混合君主制和贵族制之中,立法和司法权力的一些官员是、或者至少可以是世袭的。但是在代议制共和政体下,所有的权力来自人民,并且通过他们的选举而行使,所赋予的权力从未延长到个人的生命期之后。可以授予任何较短的期间;之后便回到人民手中,由新选择的人士重新行使。”[18](P195)

  美国的宪政设计,就是吸取以前所有政体形式的优点而力求避免其各种局限,而创制了一种代议共和制政体和一种混合民主政制,这种政体和政制的一个突出的特点就是:任何个人、任何家族、任何政治组织,都不能世袭国家权力。因为国家权力最终是人民的权力,人民的权力只能通过人民以选举的方式,把能够实现其人民自身的共同意愿、共同意志、共同需要的人或政治组织选拔出来行使国家权力;并且,哪怕是这些被选中的官员或政治组织,完好地履行了其行使国家权力的职责,

  完全地实现了人民的共同愿意、共同意志、共同需要,也必须有其具体的任职期限,绝不能世袭,也不能无期限地占据国家权力。因而,在美国的宪政设计中,没有如英国那样的贵族院,没有世袭君主。

  4、宪政伦理探讨的基本主题

  如何分配权利并如何维护和保障共同体成员人人的存在人权和生存权利,哪些人才有资格行使国家权力,以及如何分配和制衡国家权力――这三个根本的宪政设计问题,事实上涉及到人、欲、权三个方面的内容。因而,宪政建设(包括宪政设计和宪政实施――即宪治和法治)要能够从根本上解决这三个问题,则必须对人、欲、权三者进行宪政定位,即进行立宪下的宪治定位。然而,这种定位既不是政治所能完成的,也不是法律所能解决的,因为政治和法律都涉及到权的问题,同时也关联着欲的问题;并且,政治和法律本身不能创造价值尺度和价值导向系统,也不能提供价值支撑,政治和法律只能运用价值尺度,追求价值实现。能够为立宪和宪治提供价值尺度、价值导向系统和价值支撑的,却是伦理学。所以,宪政伦理学就是专门为国家宪政建设创造价值理论,提供价值尺度、价值导向系统和行动原则的学问。为此,宪政伦理探讨的基本主题是“人”、“欲”、“权”如何在宪政设计和宪政实施――即宪治和法治中达成协调与统一:

  “人”是宪政设计和宪政实施的起点和目标,他涉及人的实然存在和应然生存两个方面。前者表述为人与自然宇宙、生命世界、万物、生命之间构成一种实然存在关联性,这种存在关联性的内在本质即是自然法则,这是宪政设计和实施的自然伦理基础;后者表征为人与人、人与国家、人与社会、人与政府以及人与其它社会组织机构之间的应然生存关系的确立:即人缔造社会、国家、政府,因而,个人先于国家、政府,但社会、国家和政府应该比个人更完善,这是宪政设计和实施的社会伦理前提。

  “欲”为宪政设计和实施提供起点(即动机),也为宪政治理提供价值方向(即目标):“欲”根植于人性,人性的本质内容是利益,包括物质的和精神的、现实的和未来的、实在的和想象的利益;人性的展开方向是自私、利己、自爱与无私、利他、自我牺牲的对立统一:二者的统一即是善,二者的对立即是恶。宪政设计和实施的动机是协调“人欲”,其目标是使国家共同体人人之欲(欲的本质内容即是利益)在平等的限度内实现最大程度的满足。所以,“欲”是宪政设计和实施的人性基础。

  “权”是“欲”的抽象表现,它具体展开为个人之权和国家之权:个人之权包括人的存在人权和人的生存权利,前者主要指人人平等的生命权、自由权、自主权、保障权、幸福权;后者是人的存在人权的生存化展开形态,是人权赋予人生存的基本权利和非基本权利的总和。国家之权包括国家的立法权、行政权、司法权、政党权、知识话语权和社会舆论权。

  “权”是宪政设计和实施的伦理表现:宪政设计和实施(即治理)的核心问题是人权维护、权利保障与权力监约之间的协调与均衡。宪政伦理研究就是为宪政建设提供合法化的思想基础和价值依据,即为宪政选择、确立、治理,提供普遍平等的自然法则、人性论基础和人权维护、权利保障和权力监约的价值尺度、导向系统、道德原则、行动规范。

  宪政设计和实施,就是宪政建设。宪政建设涉及宪政思想、宪政制度、宪政实践三个维度,这三个维度构成了宪政伦理探讨的整体视野:宪政选择是对宪政思想(即宪政的伦理理想、伦理尺度、价值原则和道德规范体系形成)的定位;宪政确立表征为宪政制度的建立,宪政制度的内在支撑是宪政伦理理想,所追求的目标是伦理价值实现,其根本原则是道德原则,其形式规范定位则表征为道德规范体系的建立;宪政实践是宪治与法治,其现实目标是人权维护、权利保障和权力监约,首要前提是宪治与法治必须合宪、合法(即普遍平等的自然法则)和合普遍人性要求。

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  [①] 美国人的这种理念一旦变成了政治操作的实际规程,也就事实地避免了“千里当官只为财”,而把从政当官看成是个人通过参与对社会治理的贡献而实现个人价值的一种有效途径。这与世界上的许多发展中国家不一样,这正如当代世界著名政治学家塞缪尔.P.亨廷顿所指出的那样,在许多发展中国家里,人们往往不能容忍用钱去买官,却更多地能够容忍当上官后利用官职权力去谋取钱财,由此助长了一种不劳而获或少劳多获的社会生存方式和非道德人格,拜官情结普遍化。(参见亨廷顿《变动社会的政治秩序》第1章“政治秩序和政治衰败”,上海译文出版社,1989年版。)

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