吴励生:整体秩序型构以及正当性叩问:哈耶克问题的理论化处理和转换(下)

分类: 哲学 作者: 时间:2020年02月13日

「吴励生:整体秩序型构以及正当性叩问:哈耶克问题的理论化处理和转换(下)」是一篇关于“整体秩序,正当性,社会经济”的深度文章,最早发布在作者授权爱思想发布(专栏),由吴励生(作者)创作而成。本文属于“天益学术,哲学,哲学总论”的范畴。仔细阅读本文,能够增加您社会、经济、政策等方面的知识。

  三

  究其实,最为关键的问题,自然是也只能是何谓真正可欲的社会秩序乃至世界秩序?而所有的“可争辩性”问题,均是往可欲性的并具有正当性的社会秩序乃至世界秩序方向型构努力。坦率地说,汪晖的详尽研究其实跟哈耶克一样,基本都是在重述各自的文化传统,问题的焦点即在于哪个秩序原理更可欲且更具正当性。邓正来所长期致力的社会秩序转型乃至重新型构世界秩序的工作难度比汪晖甚至比哈耶克其实都要大得多。

  无须讳言,汪晖所重新建构出来的中国传统秩序原理是极不可欲的,尽管在不同的历史时期可能具备有不同程度的正当性。而哈耶克的苏格兰传统秩序原理的重述,就社会秩序本身的型构来讲就具有相当的可欲性,其衡量的根本标准在于社会性质是否遵循人性或者反人性。一如邓氏所反复指出:哈耶克强调对作为社会存在的人性与社会性质进行阐释的必要性,并在此基础上提供了一个自由政治秩序的基本原理。而汪晖所反复揭示的,则是传统儒者如何出于不断变化的历史情势,重新建构秩序原理的自然正当性,比如“三代之制”云云。那个所谓“礼乐世界”虽然始终跟“人”有关,但跟“个人”实在没有多少关系,所谓为了道统、政统与学统的正当性与合法性,从来不惜牺牲“个人”的合法性与可欲性,尽管到了晚明以及晚清开始了有效的松动,但即便是到了晚清、民国个体合法性仍然基本阙如,就是到了当下其实也并无根本的改变,其反人性的“社会”以及秩序其实已到了触目惊心的程度。“……如果我们想知道这类体制——即使是不乞灵于迷信的恐怖——能够把它们那摧残人类的能力推向什么地步,那么我们就必须暂时把目光转到中国,转到那个民族,他们在科学、艺术方面曾经领先于其他民族,然而又眼看着自己最终被别的民族一一超过;火炮的发明未能避免这个民族被蛮族征服,在那里,科学在众多学校中向所有公民开放,仅靠学校传授的科学就可以使人登上所有的显位要职;然而,由于种种荒诞的偏见,科学已永远沦为权力的卑微的奴仆;在那里,甚至连印刷术的发明,也全然无助于人类精神的进步。”(孔多塞语)[1]如果孔多塞的说法确实有点偏激的话,但对“权力”在中国几乎形成对所有人的奴役状况的揭示,难道时至今日有根本的改变和改观么?让人不解的是,对这样的“历史关系”与“社会控制”,汪晖怎么就可以视而不见?也便是从这个角度讲,邓正来的有关市民社会理论的研究,尤其是哈耶克研究的理论意义和警世意义更是得以双重并立体地呈现了出来。

  用邓正来自己的话说:“就哈耶克而言,我认为他对于中国社会和中国社会科学的意义,绝不仅仅在于他对计划体制及其极权主义倾向的批判、对市场体制和自由秩序的理论建构,而在于我刚才提到的其理论本身所具有的知识社会学意义。我们可以将这一问题转换为几个问式:哈耶克的自由主义理论与在西方占主导的自由主义社会秩序究竟存在何种关系?哈耶克理论与主导全球化时代世界秩序的‘新自由主义’意识形态究竟有何种关系?包括哈耶克理论在内的西方社会科学理论与我所谓的当下中国社会科学的‘西方化倾向’究竟有何种关系?它们又与我所谓的当下中国的‘西方理想图景’有何种关系?等等。一旦我们准备深入地思考这几个问题,我们就可以看到研究哈耶克理论所具有的意义了。”[2]但在我看来,哈耶克的理论意义恰恰首先在于自由秩序原理,在于可欲性的秩序如何得到有效的维续的探究,其次才是知识社会学的意义,因为“可争辩性”的思想追问和知识追究,目的在于推动社会秩序乃至型构人类整体秩序往可欲性并更具正当性方向转型,与此同时推动知识的真正转型并往全球社会理论的建构发展。更为重要的是,在世界范围内法治理想的衰微,尤其使得本土所谓自由、民主、共和、宪政、人权以及公平、正义等等大词更加呈现空洞化和空心化状态。特别引人注目的是,单是在《自由秩序原理》一书中,尤其是下册部分哈耶克即大量讨论了诸如“社会与就业”、“社会保障”、“税制与再分配”、“货币框架”、“住房与城镇规划”、“农业与自然资源”、“教育与研究”等甚为广泛的经济政策和公共政策问题,作为哈耶克最重要的著作之一,同时作为中文主译的邓正来,他的哈耶克研究也把这个重要部分“刻意”忽略了去,再观察邓氏本人对国内相关的经济政策和公共政策问题也几乎从未做过真正正面的发言(尽管在晚近他也已开始关注诸多公共政策、经济政策以及“法学都市化”、“生存性智慧”中的中国农民工问题等,并着重于发动做文献综述[3]),其间的深意便似有体察的必要。根据我的理解,在没有起码的制度性保障(也即“法治理想”)的前提下,真正具有“理想图景”的中国的可欲性生活和社会秩序其实很难产生。

  在此意义上,我以为魏敦友先生有过的一个说法是正确的:“我的一个基本看法是,我将中国法学看成一种全新的知识类型,它是与中国子学、经学及理学相对的中国知识的第四种类型。这种看法是建构现代中国法学的一个基点,无此基点则无现代中国法学。这种看法与人们只是一般地将法学看成是实践知识(相对于理性知识)是根本不同的。因为后一种看法根本上遮蔽了中西知识有着性质上的不同。”[4]魏敦友的说法实则直指到了中国现代秩序转型和知识转型的痛处和痒处。也即在此意义上,邓正来对各种形式的“法律移植论”与“法律本土论”之间的潜在“论争”,也即无论是“移植”还是“传统资源”都经由“立法”而融入中国当下的法律制度之中等,所提出的尖锐批评意义重大:“我们绝不能简单地因这两种论说处于‘论争’状态而忽略它们所具有的一个共同思维趋向,即它们都趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点。尽管这一思维趋向在一般意义上为人们视之为当然,但是它却隐含着极大的误导性,因为这种观点在当下的实践中乃是以‘立法即为法律’的确当性为前设的。需要指出的是,正是这一视‘立法即唯一法律’的前设,遮蔽了现代社会在多数民主(以‘立法机构至上’或‘无限民主’为标示)和现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义(亦即我称之为的‘社会秩序规则一元观’)的那种支配性,致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用与意义,也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问,当然更不可能对上述流行话语中所‘缺席’的但又确实在发挥作用的现代唯理主义‘元意识形态’支配下的‘现代图式’再生产过程进行前提性的追问。”[5]而哈耶克理论的知识社会学意义以及对我们的启发性,窃以为首先也即表现在这里,既对现存的秩序性质和研究对象进行前提性追问,也对我们的法治理想能够进行有效的反思。

  这就又回到了“国家与社会”框架的经典论题。也许我们必须追问:我们今天讲的国家究竟是什么?在西方无论欧陆还是英美,国家在现代社会就是政治权力,而政治权力的形成史就是国家的历史。其起源于市民社会,市民性社会之后才有公民社会,公民政治社会就是共和国。除了“起源于市民社会”我们始终陌生,其他我们似乎耳熟能详。尤其是共和国的政治权力经过社会契约论的改造之后,演变成为今天的国家政治权力,似乎更是现代国家的基本合法性所在。然而,就像上述那些大词一样,这些所谓现代国家构造的基本原理也是空心化乃至空洞化的。这种空心化与空洞化的根本原因,即在于这种“社会契约论”以及“宪政共和”等等,在我们这个(尤其是儒者的)“国家理论”历来发达“社会领域”从来萎缩的国度,“身份”从来比“契约”管用也能获得最大面积人群的“认同”,因此法治理想从来太过衰微。那么,国家作为一种最大的组织并非是一个“行动者”更是一个“遵循规则的行动者”所该遵循的规则究竟为何?以至眼下鉴于现实情势,以孙立平教授为首的清华课题组再次提出的问题仍然是:“十字路口的选择——重建权力,还是重建社会”?但是其间“自组织”与“他组织”[6]的说法,笔者以为仍没有跳出传统国家理论中“皇权不下县”的思路,也跟晚清国家理论对社会的“组织”也并没有真正拉开距离。由此看来,邓正来所以“刻意”忽略哈耶克理论中的意识形态话语以及相关经济政策与公共政策部分的讨论,并转而凸显对哈耶克巨著《法律、立法与自由》中法律哲学问题的研究,实乃出于邓氏对一种整体秩序的型构的洞见,更是出于对法治理想的一种特别关照。

  邓正来指出:“哈耶克的法律理论虽说很大程度上是其社会理论和自由理论的逻辑展开,但是就其整体社会哲学而言,他的法律理论却是我们进一步理解他有关个人自由和社会秩序之关系的洞见的重要路径,甚至是其基本的前提。这是因为,在哈耶克那里,社会秩序乃是以相应的规则为依凭的,而且个人自由也是以一般性法律为基础的,亦即他所说的‘法律下的自由’(freedom under the law),套用他本人在《法律、立法与自由》一书中的说法,‘……尽管自生自发秩序与组织会始终共存,但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解,那实是因为下述事实所致:为了确定这两种秩序,我们必须依凭规则,然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们普遍的认识。”[7]必须指出的是,哈耶克有关法治衰微的逻辑认知,跟我们的“人治”历史悠久而本土法治从来衰微是处在完全不同的语境之中的,而哈耶克意义上的“社会秩序乃是以相应的规则为依凭的”,跟我们传统的“社会秩序”也一样是以相应的规则为依凭的,说的也不是一回事情。我们的传统“社会秩序”中的规则乃儒家规则也即礼乐制度与官场陋规,所生产出来的“显规则与潜规则”的一体两面,一如吴思先生所言:“对于这个善于舞文弄墨的集团,要撇开它的自我吹嘘和堂皇表白,才能发现其本来面目。在仔细揣摩了一些历史人物和事件之后,我发现支配这个集团行为的东西,经常与他们所宣称遵循的那些原则相去甚远。例如仁义道德,忠君爱民,清正廉明等等。真正支配这个集团行为的东西,在更大的程度上是非常现实的利害计算。这种利害计算的结果和趋利避害的抉择,这种结果和抉择的反复出现和长期稳定性,分明构成了一套潜在的规矩,形成了许多集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。这是一些未必成文却很有约束力的规矩。我找不到合适的名词,姑且称之为潜规则。”[8]一如复旦大学出版社编者在《潜规则》一书“出版说明”中所正确指出的:“书中对潜规则的定义、特征,潜规则阴影下的皇帝、官员、百姓的不同处境与抉择,潜规则盛行的社会土壤,以及潜规则何时会萎缩,均有论述。潜规则现象产生、盛行于我国的封建社会,但它一时还难以消失,只有加强社会主义民主,健全社会主义法制,才能最后根除潜规则。”[9]但恕我直言,所谓“加强社会主义民主,健全社会主义法制”的说法也是空洞化乃至空心化的。也即在此意义上,哈耶克的“个人自由也是以一般性法律为基础的,亦即他所说的‘法律下的自由’”的理论意义极为重大,而且还不仅事关哈耶克问题或邓正来问题,更是事关中国现代秩序转型中最为关键和根本的问题所在。

  换句话说,无论是法治理想已经衰微的西方,还是法治从来单薄的东方(尤其中国),哈耶克对自由与法律传统的重述启示意义确实重大。因此,“哈耶克要完成‘社会秩序规则二元观’的建构,就必须首先从理论上阐明‘社会秩序规则一元观’在社会实践中占据支配地位的理据并揭示出其间所存在的问题,因为‘自由主义的确源出于普通法的各种理论和较早的(即前唯理主义的)自然法诸理论,而且还预设了这样一种正义观,它允许我们对这种正当的个人行为的规则(隐含于‘法治’观念和型构自生自发秩序的要求之中)与当局为了组织的目的所发布的所有特定的命令加以界分。这一基本区别为现代两位最伟大的哲学家(休谟和康德)的法律理论所明确阐释,但是自那时起一直没有得到适当的重述,而且与当下占支配地位的法律诸理论完全不相符合;因此,哈耶克对唯理主义支配下的这种‘社会秩序规则一元观’施行去蔽的过程中对‘自然’与‘人为’二分观的谬误和‘公法’与‘私法’相混淆的谬误所展开的批判”[10]等,获得了邓氏的高度重视,并对这“两个部分”一样进行了高度归纳。比如对哈耶克的秩序分类中的所谓“内部秩序”和“外部秩序”的梳理,人之行动可能并不严格符合刻意设计的、有意识的组织秩序这个事实,并不意味着这些行动是非理性的或者不具有可辨识的模式,甚而至之,哈耶克认为恰是这种行动中的常规性或模式也即自生自发秩序,

  才是自由主义社会理论的“核心概念”:“‘社会理论的整个任务,乃在于这样一种努力,即重构’存在于社会世界中的各种自生自发的秩序,这是因为哈耶克的分析中,自生自发秩序和组织完全不同,它们的出现和进化以及它们演化扩展赖以为基础的规则机制所具有的非设计性质或非意图性质,必定会引发真正需要解释和理解的问题,因此只有自生自发的社会秩序才需要有相应社会理论的建构……哈耶克立基于上述社会秩序分类学框架进一步指出,道德、宗教、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序,都是自生自发的社会秩序。”[11]必须特别提请注意的是,“在自生自发社会秩序本身中,还存在着两种无论如何不能混淆的秩序类型:一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序(或称为行动结构),二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序。哈耶克就此指出:‘个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序,并不是同一事情;这个问题一得到陈述,就应当是显而易见的,即使这两种秩序在事实上经常被混淆’,因为自生自发的社会秩序并不是自然生成的,而是‘这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果’,或者说:‘只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候,个人对特定情势所做的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则,那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性,也足以产生一种整体秩序’。显而易见,自生自发社会秩序在这里并不能够被化约成行为规则系统,也因此,社会理论的任务之一就在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以存续的常规性。”[12]

  真正弄清了上述问题,显然我们就能更为深入地领会邓氏在此基础上对哈耶克理论的高度归纳的深刻用意和精彩揭示,比如关于“哈耶克知识观的转换与‘规则范式’的确立”:“哈耶克从‘知’向‘无知’观转换的知识努力,里程碑似地标示着哈耶克在1960年以后对他此前设定的理论命题的转换,亦即从提出‘整体社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调而达致的’命题,向确立‘整体社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的,而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的命题的转换。”[13]尤其是其间从一个命题向另一个命题发展与延伸的揭示,也即从“自生自发社会秩序不仅由行动者与其他行动者发生互动而成的,而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知(‘知道那个’的知识)但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的”这个命题,到“人的社会生活,甚或社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事”这个命题的发展。我们看到,邓氏抓住的哈耶克的“整体秩序”洞见的关键,从而其所概括的所谓“规则范式”就颇具解释力:“由于它以‘人不仅是一种追求目的(purpose -seeking)的动物而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物’的观点为前设,所以它也就意味着人之行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配,进而还意味着对人之行为的揭示或者对社会现象的认识乃是一阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题,而不是一简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题。正是在这个意义上,我个人以为,哈耶克的这一研究范式涉及了对人们所熟知的‘个人’与‘社会’或‘行动’与‘结构’等彼此对立的认识框架的革命性‘改造’;而且也为他在此一研究范式的支配下对法律问题展开实质性讨论提供了一种极具意义的知识进路。”[14]之所以上述不厌其烦地大段引述邓氏对哈耶克理论的归纳,是因为:其间有个特别重要的原因我们绝不可掉以轻心,也即关于这个“整体秩序”的洞见并非仅仅是哈耶克的而且更是邓正来的,一如前述所反复指出,邓正来又是如何把哈耶克问题转换成为自己的问题的?

  尤为重要的是,关于“整体秩序”的问题带有极大程度上的“放射性”,同时肯定还需要一系列追问:同样是“整体秩序”的洞见,哈耶克的理解与汪晖的理解就大相径庭,而汪晖的理解跟邓正来的理解也是相去甚远。或者应该指出,只有涉及到“整体秩序”的理解,也才可能直接导致法律哲学、道德哲学乃至政治哲学的系列追问和转向。如所周知,在汪晖的“整体秩序”理解里面,王朝的合法性始终是其基本政治、道德诉求,即便是在革命的现代性诉求里面注入了应对当下世界潮流的所谓以“帝国”反对“民族国家”理念,或者是在“东亚研究”领域中颇有影响的新亚洲主义想象,其“帝国-国家”的整体秩序诉求始终强烈[15]——也就是说,在这样的“整体秩序”诉求里面,其道德、政治以及法律的理想跟哈耶克、邓正来等的理想(以及理想图景)岂止南辕北辙?从而对自由、民主、宪政、共和以及平等、正义的讨论,也就自然霄壤之别。或者毋宁说,在完全不同的传统重述里面,诸多关键问题的讨论无论是“边际”抑或“交汇”,即便有也是各说各话甚至可能鸡同鸭讲。其中有个特别重要的关键是,中国传统的秩序原理,既不是组织的更不是自生自发的,而是谁把“天下”打下来谁就坐“天下”,谁坐了“天下”你听我的得听不听我的也得听,至于儒者们为了训练贤君良相,发明“霸道王道”云云,还得完全遵从新主子们的是否乐意。儒者们从孔子创立的、宋儒重新确立的道统以来,对政统、法统有多少约束力也要看统治者们出于历史情势的需要,毋宁说“儒表法里”或者所谓“富国强兵”等从来更具有政治正当性[16],倒是学统确实一直绵延不绝,尤其是“道体”的核心问题的终极关怀影响深远,“宋明理学的理论精髓与思维本质是‘穷理’精神和方式。所谓‘穷理’,既是对‘道体’的体认,也是理想人格的确立……‘理有未穷’,则‘不能尽得性’、‘不能尽得心’。于是,在理学家看来,‘穷理’就变成了贯通‘道体’、‘理’、‘性’、‘命’、‘心’的中枢和纽带。”[17]因此道德、法律、政治等等实践哲学和诉求,几乎很难是“文化进化”的,因为包括政治、法律乃至道德规则云云,均在“官方控制”之下,一如吴思所言:“在中国历史上的帝国时代,官吏集团极为引人注目。这个社会集团垄断了暴力,掌握着法律,控制了巨额的人力物力,它的所作所为在很大程度上决定着社会的命运。”[18]道德、法律、政治等等的“进化”其实难乎其难。这就是我们的传统,对我们传统的详细重述又试图能开辟出自由民主的康庄大道,有时确实不得不视为是件扯着自己的头发上天的事情。而所谓现代意义上的组织原则,则是晚清严复、梁启超们的专利了,也即汪晖所指出的(晚清)“在国家权力扩张的历史语境中,社会实际上正在被国家所挤压,各种社会团体包括士绅-村社共同体、商会和城市行会、学派和政党,以至介于政府与民众之间的中介性的国家组织——议会,都是以国家建设为基本目的组织和运转的。”[19]也就是说,哈耶克所批判和颠覆的建构论唯理主义,一样适用于对我们晚清民国以来所建构起来的现代民族-国家理念的解构。而邓正来的出色知识贡献首先也即体现在了这里,同时最重要的知识转型的困难其实也即体现在了这里。坦率说,汪晖对哈耶克理论的理解基本上是断章取义的,甚至包括石元康先生等在内诸多对自由主义理论内部有较深入了解者,对哈耶克理论的理解也仍然是曲解的——究其根本原因,便是对哈耶克的“整体秩序”理论洞见的基本盲视,即便是谈论自由与法治(如后者)也是抓了芝麻丢了西瓜[20],即便是谈论民主与分权(如前者)也因完全不同的整体秩序诉求(准确说汪晖的诉求基本是“帝国-国家”理论,哈耶克诉诸的则是社会理论和社会哲学)而导致了南辕北辙。同样道理,不能从“整体秩序”诉求去理解邓正来对哈耶克理论的研究,即便当下最新的一些评论和理解,也可能存在着某种程度上的隔靴搔痒[21],当然也就可能无法真正理解邓正来的真正深刻的用意和他自己的社会理论和社会哲学诉求。

  这样我们再来看邓氏的哈耶克理论研究,诸如自由、正义以及法治的深入讨论就可能得到更立体的理解,同时甚至可能才是真正通往把握哈耶克社会理论和法律哲学思想精髓的通道,如邓氏指出:“就建构自由理论而言,更为重要的乃是对自由为什么是一个重要价值的问题做出论证,据此,他给出了三个重要的理论论辩。第一,他立基于弗格森、休谟、斯密和门格尔等苏格兰启蒙思想家一脉的学理之上,力图表明自由与自生自发秩序不仅是相容的而且也是它的规定性之所在,更是人在自由尝试和自由努力的过程中所体认到的价值本身,这是因为可辨识的和稳定的秩序状态能够从非指导的或非设计的个人自由的行动过程中产生;与此紧密相关的是,哈耶克的第二个论辩则试图表明,透过干涉个人自由而力图重新建构社会秩序和设计社会分配模式的做法是极具危害的,因为这种建构论的唯理主义做法只会致使隐含于自生自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀;当然,哈耶克所提供的第三个论辩最为重要,也是他的自由理论论辩中最为繁复的一个观点,即自由不只是人获致幸福的必要条件——这是因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益,而且使人拥有或把握一种默会的知识的前提条件。”[22]坦率地说,也只有在改革开放之后,我们有保留地从计划经济往市场经济转型,尤其是市场经济在千千万万的人自觉投身于其中之后,我们才能确切地理解哈耶克的诸如“千千万万的个人,他们处境不同,禀赋不同,欲望不同,得到的有关手段的信息不同,对于彼此的具体需要几乎一无所知,并且有着各不相同的目标范围,让他们的个人努力相互配合,依靠的是交换系统。随着个人展开相互合作,一个未经设计的、更高层次的复杂秩序的系统出现了,连续不断的物流和服务流被创造出来了,它使参与其中的数量极大的个人的主导期望和价值得到了满足”以及“特别是门格尔之后的奥地利学派,发展成了人们所熟知的经济学理论的‘主观主义’革命或‘边际效用’革命,从而使它得到传播。……正是这一发现,使这些革命性的思想家把经济理论整合成了一个严密的体系。虽然古典经济学,或人们常说的‘古典政治经济学’,已经对竞争过程、特别是国际贸易使国内合作秩序和国际合作相结合的方式做出了分析,但是只有边际效用理论真正使人理解到供应和需求是如何决定的,适应需求的数量以相互调整引起的稀缺程度是如何指导着个人。整个市场过程由此被理解为一个信息传递的过程,和个别接触相比,它使人们能够利用更多的信息和技能”[23]等等洞见,其实早已在我们的市场经济实践中大显神威,许多企业和个人都在遵循着各自的“信息和技能”尝到了够多的甜头,“适应需求的数量以相互调整引起的稀缺程度”不断地指导着个人发家致富。而这个根本的前提就是“自由”,因为“因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益,而且使人拥有或把握一种默会的知识的前提条件”。

  但如所周知,出于市场经济的特有的唯利是图而泥沙俱下,在传统的道德主体面临新文化运动尤其是文化大革命的全面冲击基本分崩离析了后,权利的主体却始终无能得以真正确立起来,更因为国家的正面型塑功能微弱,“伦理的总体性”无能得以确立——如所周知的毒奶粉、毒大米、地沟油之外,最新爆出的“山寨版大闸蟹”以及“触目惊心:中国人常吃的55种毒食品”[24]等事件层出不穷,不仅严重扰乱了市场,更是严重地危害着人们的健康,用唐代兴的话说叫做不能不支付的“道德成本”[25],而事实上:出于现实情势的思考和诊断,以吴敬琏为代表的“吴市场”随之也就自然衍生出了“吴法制”,以张文显等为代表的“权利法学派”也取得了越来越大的影响……然而,我们所面临的问题和困境,与其说是理论意义上的比如康德-罗尔斯理路与黑格尔-查尔斯·泰勒理路抑或与休谟-哈耶克理路之间的紧张,毋宁说是历史状况与现实实践本身的紧张,说到底,也即“整体秩序”型构与知识状况支撑的紧张。由于法治理想从来稀薄,在传统的“整体秩序”原理里面产生的从来是“人治”状况中的显规则与潜规则,尽管在改革开放之后,出于“现代化”的需要“依法治国”的呼声很高,甚而至之法学一度成为最为重要的显学——遗憾的是,究竟如何“法治国”却几乎少有法学家真正认真深入思考,也即邓氏指出的“当下的实践中乃是以‘立法即为法律’的确当性作为前设的”,从而不可能对“立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法性质进行追问,

  当然更不可能对上述流行话语中所‘缺席’的但又确实在发挥作用的现代唯理主义‘元现代意识形态’支配下的‘现代图式’再生产过程进行前提性追问”。

  毋庸讳言,邓氏这样的追问无论是高度还是力度均为空前,遗憾的是邓氏自己却也始终没有对我们当下这个仍起作用的“人治秩序”规则进行系统的研究与批判——这可能会对他自己重新型构整体秩序理论构成相当程度上的影响,当然换个角度看,也恰恰凸显了他对哈耶克理论研究中的精彩洞见以及针对性。尤其是有中国特色的市场经济在当下带来越来越多且越来越严峻问题的时候,哈耶克的“规则范式”的确立以及法律下的自由问题的提出,以及“从现代图式赖以存续的法律实践来看,作为组织规则的‘公法’(public law),经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序的‘私法’(private law)的统合或侵吞,致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出,‘就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文献,都被称之为‘法律’。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律——就今天来看,通常只有极少的一部分法律——是调整私人之间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive or material laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’,毋宁是国家对其官员所发布的指令,其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而,在当今的各个国家,规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不设问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举”[26],可谓当头棒喝恰逢其时:尽管在我们的传统秩序里面从来不存在“公法”“私法”之分,或者干脆历来发达的“实质性”法律实为刑法,所谓“礼乐刑政”是也(也尽管法典化要求儒学者从来算得上自觉,所谓儒学万世法是也),然而,自晚清以降,在唯理主义建构论影响之下,“公法”也即组织原则却是越来越“发达”,直至最后完全侵吞了本来就不存在或者常常处于襁褓之中的所谓“自生自发秩序规划的‘私法’”。

  如所周知,因为“公法”在当下中国形同“公权”,这里还不仅仅是个权力需要监督的问题,而且更是跟利益捆绑在一起形成了所谓权贵“利益集团”,从而对广大民众形成了大面积的压迫性力量以至对民众基本权利造成了严重剥夺。所谓“一次分配”、“二次分配”不公导致贫富极度悬殊,“社会公正的要求”在当下越来越趋于强烈,甚而至之到了剑拔弩张的程度。细加追究,仍然是传统“整体秩序”的理念和诉求在作祟,也就是说,人们要的究竟又是何种“正义”?而这种“正义”的要求在中西方显然也是不同的,在我们这里最耳熟能详的当然是“平等”的要求,也即农民自发的“均贫富”理想可谓源远流长。而事实上,根据高瑞泉先生的研究,在儒家典籍里面,所谓“圣凡平等”的超越性比财富平等的现实性重要得多,即便如此,“无论如何,我们还是不应该回避历史真实,即就原生状态,古代儒家并没有现代人的平等观念,没有像现代人那样用‘平等’去规范和改变现实生活中的诸多不平等现象。因此,对古代儒家而言,人有两重性:一方面,在天性和成就德性的可能性上,人是平等的;另一方面,现实生活中的不平等也是必然的和合理的。正如‘劳心者治人、劳力者治于人’,或者‘上智下愚不移’一样,‘君子’和‘小人’的区分表示政治的不平等几乎是天经地义的。不平等的现实有存在论或本体论的根据,它的一个论证就是分别‘天命之性’和‘气质之性’。譬如,朱熹就说:盖自天降生民,则既莫不舆之仁义礼智之性也。然其气质之禀或不能齐,是以不能皆有以知其性之所有而全也。一有聪明睿智能尽其性者出于其间,则天必命之以为亿兆之君师,使之治之而教之,以复其性。此伏羲、神农、黄帝、尧、舜,所以继天立极,而司徒之职、典乐之官,所由设也。(《大学章句序》)”[27]尤其值得注意的是哈耶克的“否定性正义观”,其“正义观”跟那种所谓“现代人那样用‘平等’去规范和改变现实生活的诸多不平等现象”也大相径庭,用邓正来的话说:“‘社会正义’对‘社会’的上述拟人化建构凸显出了它与自由主义之间的两大区别。一是它所趋于达致的那种社会秩序与自由主义所旨在实现并捍卫的那种社会秩序之间的区别,前者旨在满足人们对‘社会正义’的诉求,而后者则受到正当行为规则的支配;换言之,前者主张把正义之责置于那些有权命令人们做事情的权力机构的手中,而后者却要求个人根据正当行为规则行事。二是它所主张的肯定性正义观(positive conception of justice)与自由主义所主张的否定性正义观(negative conception of justice)之间的重要区别。按照哈耶克的正义理论,否定性正义观乃是由正当个人行为规则界定的,而正当行为规则从本质上讲则具有禁令的性质——换言之,‘不正义’是真正的首要概念,因而正当行为规则的目的也就在于防阻不正义的行动。”[28]由此,我们也就更能充分领略到邓氏对哈耶克理论研究中精彩洞见迭出的立体进程,尤其是如何把哈耶克理论的相关论题一步步地拓深的。

  再比如,从“知”到“无知观”的转换直至“必然无知”的社会理论研究与再研究,到“方法论个人主义”的论辩和哈耶克“否定性正义观”的论证,在此基础上,邓氏指出:“哈耶克从‘知’到‘无知’知识观转化而获得的最为重要的一项成就”:社会的规则研究范式——在我看来,整体社会秩序不仅是由个人行动者的互动达致,更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的,其重要性还不仅仅是对“个人与社会”或“行动与结构”的二元对立的革命性“改造”,更重要的是,这两个“互动”实则构成了哈耶克法律哲学的主要基础——当然,在邓正来那里,他是通过哈耶克的对建构论唯理主义和法律实证主义的批判揭示出这一点的:从对“自然”与“人为”二分观的批判、对“公法”与“私法”混淆的批判(这里再引述一段经典论述:“哈耶克认为,公法之所以被认为比私法更重要,还与人们所熟知的‘私’法与‘公’法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关,因为这两个术语与‘私’益[private welfare]‘公’益[public welfare]间的相似性,极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益,而唯有公法才服务于公益。然而哈耶克以为,所谓只有公法旨在服务于‘公益’的观点,只是在‘公’于一特定狭隘的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为‘普遍利益’[general welfare]的同义词的时候才能成立,因此那种认为只有公法才服务于‘普遍利益’而私法只保护个人利益且次位于和渊源于公法的观点,实乃是对真相的完全颠倒。”[29]其经典就经典在整体秩序型构的关键,在于自我协调、互相调适形成的规则以及与规则的互动中进化出来的规则系统,必然指向“普遍利益”),到社会秩序二元观的建构,特别引人注目的是:除了外部规则与内部规则的区分,内部规则尚有“阐明规则与未阐明规则”的区分。关于自生自发秩序所遵循的内部规则,邓氏指出:“我个人以为,就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看,主要涉及三个主要的方面:在本质上,它们乃是长期性措施;从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物;再就它们的效力言,它们必须是前涉的(prospective),而绝不是溯其既往的。”[30]关于“未阐明规则”邓氏则指出:“在哈耶克的论述脉络中,‘未阐明的规则’优位于‘阐明规则’,而且‘阐明的规则’的存在亦不能替代‘未阐明规则’及其所具有的意义。哈耶克的这个重要洞见,不仅意味着作为‘未阐明规则’的法律比作为‘阐明的规则’那种作为建构论唯理主义者唯一承认的立法和组织化的国家更古老,而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则,而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是未阐明的规则的支援——即在阐明的规则发生无力解决疑难问题的情形时人们所诉诸的那些未阐明的规则,否则即使是阐明的规则也不可能得到完全的适用;而且除非我们正视阐明的规则得以获取其意义所赖以为基的这种未阐明的规则,否则这种阐明的规则得以发展、变更和阐明的整个过程也无从为我们所认识。”[31]

  需要重复指出,在哈耶克那里,除了不断地重述苏格兰传统,以及在诸多著述中反复地强调“自生自发秩序”的重要性,并由此出发对诸如法律问题、道德问题、政治问题、宗教问题、经济问题、自由问题、公正问题、知识问题以及公共政策问题发表了许许多多的看法,并以期在意识形态领域作出比较系统的论辩,而涉及他自己的理论范畴反而常常显得零散、不系统甚至有点随意。比如关于进化论理性主义,在哈耶克那里的表述也基本是片段化的,如:“不但进化的观念在人文社会科学中要早于自然科学,我甚至打算证明,达尔文是从经济学那儿得到了进化的基本观念。我们从他的笔记中可知,达尔文在1838年构筑自己的理论时,正在读亚当·斯密……无论如何,早于达尔文的著作几十年甚至一百年,就已有人在研究高度复杂的自发秩序通过进化过程而出现的现象……生物进化论现在已排除了后天获得特征的遗传,但是所有的文化发展都是建立在这种遗传上,即那些以指导个人之间相互关系的规则为表现形式的特征,它们并不是个人固有的,而是在学习中掌握的……进一步说,文化进化的产生,不仅通过生理上的双亲,而且通过无数个‘祖先’,向个人传递各种习惯和信息。这个过程利用学习手段,加快了文化特性的传播速度。从而正如前面所说,文化进化较之生物进化要快得多。最后,文化进化主要是通过集体选择发挥作用;集体选择是否也在生物进化中发挥作用,仍然是个悬而未决的问题。”[32]而在邓正来那里,在哈耶克法律理论系列研究论文中,通过对哈耶克“规则范式”确立的揭示,关于“规则”的文化进化论辩不仅变得十分雄辩而且显得十分精致,尤其是对哈耶克理论众多枝蔓问题的大胆省略并精致凸现其核心问题“进化论理性主义”等,不仅匠心独具思想进路甚至显得更加清晰,如:“因此,在理解和把握哈耶克法治思想发展过程的时候,我们无论如何都不能忽略哈耶克所阐发的‘文化进化’观……哈耶克所主张的‘文化进化’观与本文所研究的哈耶克的法治理论有着极为紧密的相关性关系,因为它不仅为哈耶克奠定一种新的法治国解释路径——亦即约翰·格雷所称之为的哈耶克的‘普通法法治国’理论或者霍伊所谓的‘进化论法律’——提供了某种切实的可能性,而且也凸显出了哈耶克选择其法治进路所依凭的内在理据以及他在建构法治理论时早期观点向晚期观点的转换方向。由此可见,哈耶克的‘文化进化’观不仅构成了他建构法治的基础,而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。”[33]不能不说其确实步步为营,直指并抵达到了哈耶克的思想制高点和社会理论与法律哲学研究的核心。

  四

  如前所述,邓氏的详尽研究很大部分是通过哈耶克理论批判的有效归纳而获得知识论辩魅力的,比如:“本文在探究哈耶克法治理论的过程中将围绕着哈耶克的文化进化观而展开,并且把他所主张的文化进化观视作是本文分析哈耶克法治理论的一个基本路径。再者,考虑到哈耶克法治理论的建构乃是从下述两个脉络展开的:一方面,哈耶克对各种以建构论唯理主义为基础并且会摧毁法治的法律实证主义(legal positivism)、历史主义(hostoricism)、‘自由法’学派(free law school)、‘利益法理’学派(the school of jurisprudence of interest)和功利主义等思潮进行了尖锐的批判,而另一方面,哈耶克则从正面建构他的法治理论;因此,本文也将从批判和建构这两个脉络展开我的论证。”[34]一样引人注目的是,邓氏围绕哈耶克的理论批判所涉及理论本身的繁复性以及相关问题史的文献性,其雄厚的学术功力更是其重要的思想支援以及知识论支撑,比如关于法律渊源有效性的核心问题,他指出:“哈耶克也承认这个涉及法律正当性的问题的重要性,但是这并不意味着哈耶克必定会在自然法理论与法律实证主义在这个问题上的冲突框架中展开他的讨论,

  实际上,哈耶克依据他的进化论理性主义不仅对法律实证主义进行了尖锐的批判,而且也对唯理主义的现代自然法予以了猛烈抨击,因为在哈耶克看来,这两种理论都是以他所反对的建构论唯理主义为基础的。”[35]这里我要提请注意的是关于“自然法”的问题史以及所可能导致的结果论辩,邓氏在涉及这个经典问题时在同一页的注释中有着详尽的阐述,这里仅举其要:“哈耶克更具洞见力地指出,‘自然法’这种误导性真正的确立乃是在西方建构论唯理主义确立其支配至今的‘现代理性图式’下实现的。这是因为在17世纪的论者根据建构论的唯理主义对自然法做出重新解释之前,‘自然的’这个术语一直被用来描述那种并非人之意志的产物的有序性或常规性。但是自那以后,这一颇为古老的自然法传统却因建构论的唯理主义的兴起而被阻断,并被另外一种与之极不相同的自然法观念所扭曲和遮蔽,后者竟然把‘自然的’解释为设计理性的产物。关于自然法理论传统此一‘转换’所导致的结果,在哈耶克那里,就是‘理性’和‘自然法’这两个术语完全改变了它们的含义,因为原本包括区别善与恶(即何者是符合业已确立的的规则与何者是不符合业已确立的规则)的心智能力的‘理性’,后来却开始渐渐意指经由从明确前提进行判断而建构这些规则的一种能力……关于现代自然法或古典自然法的问题,另请参见萨拜因和博登海默的观点。现代自然法学家处理法律问题的那种有条有理的方法,常常有非历史的、简化的、任意假设的特点;例如,他们毫无根据地以为,理性能设计出普遍有效的法律体系的全部细节,套用萨拜因的话说,古典自然法‘的重要性在于治学方法。……这在十七世纪可以说是科学的方法,以便得出一组成为政治安排和成文法条款的基础命题。从根本上说,它……是诉诸于理性的,但它赋予理性的含义之精确则是古代自然法学说所不能企及的’……‘自然法哲学的另一个实际效果是,它掀起了强大的立法运动。自然法的倡导者们认为,仅用理性的力量,人们就能够发现一个理想的法律体系。因此很自然,在18世纪中叶,便开始了一场立法运动。其第一个成果乃是《普鲁士腓特烈大帝法典》(Allgemeines Landrecht,1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布)。该法典中包含了基督教徒沃尔夫(Wolff)仁慈的、家长式的法律哲学的重要原理。立法运动最大的成就之一是1840年的《拿破仑法典》,至今它在法国仍然有效。奥地利于1811年颁布了法典。在通向法典化的道路上,后来的里程碑有1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》’。”[36]由此引述还可以进一步发见邓氏在把相关问题史转换成为自己的问题并做问题化处理的过程中,尤其是“中国自然法”以及“中国法律理想图景”(包括全球结构中的中国法学)的提出和主张[37]就不仅仅是对哈耶克“规则范式”的创造性转化,同时更是对萨拜因、博登海默以及庞德等问题史的阐释中得到进一步论辩的结果。需要指出的还有,哈耶克的“否定性正义观”对邓氏建构中国的法律哲学也存在有问题转换与知识增量的关系,比如他后来写作的《中国法学向何处去》《谁之全球化?何种法哲学?》二书,其所采用的论辩方法基本也是否定性思想进路,所遵循的进化规则则是他自己所主张的经典批判和重构生活。

  坦率地说,哈耶克的否定性思维以及否定性检测标准,在他的法律哲学中确实存在有十分重要的建构作用。在整体秩序的诸多洞见中,哈耶克的无知观以及行动者之间的互动和行动者并不知晓也即不自觉与规则之间的互动,从而形成的进化意义上的规则范式,必然是抽象的,同时也必然是否定性的,只有促使人类文明进步的规则便会被自动保持下来,否则就将被淘汰,在此基础上建构的法律哲学的必然要求,便是抽象性、公知性、相容性,然后才有可欲性以及正当性问题可言。也许这里应该提及邓氏对“暂且接受西方论者视他的正义观为程序正义的判断”时所做的梳理和论辩:“程序正义的理论,从简单的形式来讲,并不关注社会正义和分配正义。实际上,大多数程序正义理论都宣称,任何试图强制推行一种经由中央经济计划而推行的特定的分配模式的努力都不可避免地会违背保障个人获得程序正义的原则,因为这些理论一般认为,社会情势并不是根据诸如品行、应得、需要等外部标准进行评价的,而是根据规则和程序进行评价的——这在根本上意味着:只要规则和程序得到了严格的遵守,那么由此达致的结果就是正义的或者没有必要再对这种结果正义与否的问题做进一步的追问了。从一般的角度上讲,‘程序正义’理论通常都认为正义乃是个人行为的一种特性,并且把正义概念的适用主要局限在‘正当行为规则’的方面。在社会和经济实践中,这些规则的内容基本上是由禁止在缔结契约过程中使用强力或欺诈的禁令以及保护个人财产的规则和制度构成的。这便是‘程序正义’进路的实质所在。”[38]在上述梳理所做的同一条注释中,邓氏还把“程序正义”与“社会正义”之间的争论回溯至现代社会早期的两个思想学派之争:一是约翰·洛克于17世纪创建的,二是经由边沁和穆勒所主张的功利主义而传承至今。这里重提哈耶克的否定性正义观以及邓氏的论辩,还另有两个重要原因:一是其在哈耶克的法律哲学建构中确实极其重要,二是对我们至今的严峻现实状况启示重大:不要说任何一种程序正义理论,在本土现实中基本阙如或者干脆还处于萌芽阶段[39]——同时也如邓氏所指出,“哈耶克认为,在当代社会中,对自由市场秩序构成最大威胁的并不是法律实证主义,而是‘社会正义’观念……”[40]——所谓“社会正义”也即“财富分配”的方式或者根本上就是“财富模式”(所谓“利益集团”)问题本身的严峻性,已经直接影响到了中国的市场经济秩序,或者毋宁说,因为“财富模式”的问题所导致的结果,而今甚至有众多的人要求回到毛泽东“一大二公”的“公平时代”[41]。殊不知,我们的所有经济问题和政治问题,究其根本是市场列宁主义和政治列宁主义的一体两面造成的[42]。一如邓氏所指出:“法治在哈耶克那里远不止于罗尔斯那种‘公允无偏地’实施法律规则,实际上,哈耶克……指出,‘我们必须强调指出的是,由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以它构成了对政府机构的一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则,它关注法律应当是什么,亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要,乃是因为在今天,人们时常把政府的一切行动只需具有形式合法性的要求误作为法治。当然,法治也完全以形式合法性为前提,但仅此不能涵括法治的全部意义:如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力,那么在这个意义上讲,政府的所有行动在形式上就都是合法的,但是这一定不是法治原则下的合法。因此,法治的含义也不止于宪政,因为它还要求所有的法律符合一定的原则。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发,其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所指定之法律那种意义上的法。”[43]哈耶克意义上的“法治因此不是一种关注法律是什么的规则,而是关注法律应当是什么的规则”,也即一种“元法律原则”或者一种“政治理想”,说到底,仍然是一种整体性的文明秩序的追求。

  无须讳言,关于“整体秩序”的理解与型构,既是理解哈耶克理论的关键,也是理解邓正来的哈耶克理论研究的关键,同时也是理解邓氏自己重新建构中国法律理想图景的关键。这样我们再来看邓氏所揭示的哈耶克对法律实证主义(以及以建构论唯理主义为基础的其他学派)的批判,诸如哈耶克对法律实证主义的实质性批判:对“法律即主权者意志之产物”的观点的批判和对“法律与道德不涉”观点的批判等,哈耶克从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的转换等,诸如我们读到“哈耶克指出,现代社会之所以盛行外部规则渗透或替代内部规则的这种制度性趋势,有诸多原因,但是最重要的原因却是作为当代社会‘意识形态’之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位……值得我们注意的是,法律实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞,根本的危害在于它对保障个人自由的法治的摧毁,因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国”[44],以及“哈耶克的这个洞见,不仅意味着法律实证主义关于法律只是立法者的观点在事实层面上是虚假的,而且更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的规则框架,因为第一,除非得到为人们普遍接受或遵循但却常常是未阐明的正义规则框架的支援,否则即使是阐明的法律系统也不可能得到完全有效的适用;第二,除非我们正视阐明的法律得以获取其意义所赖以为基础的这种未阐明的正义规则框架,否则法律系统得以发展、变化和阐明的整个进化过程也无从为我们所认识。正是在这个意义上,我个人认为,唯有在理解哈耶克这一重要洞见的基础上,我们才有真正可能把握哈耶克所说的那种未必是实证的但却是客观的和否定性的正义标准”[45]等文字,想必就能得到一种真正深刻的会心和比较确切的理解。

  当然,这仍然还得归功于邓正来对哈耶克思想精髓的深入把握以及相应的精彩论辩功夫,这里再举邓氏对一些论者以为“哈耶克早期与晚期的法治思想之间并不存在重要的差异……这实际上意味着哈耶克晚期的法治理论只是其早期法治思想的一个逻辑结果,甚或只是他在晚期对其早期法治思想所做的更为详尽的阐释而已”所做的论辩为例。邓氏指出:“然而根据我对哈耶克法律理论的研究,我却不能同意上述论者对哈耶克法治理论之建构过程的认识,当然我也不能完全赞同哈耶克本人关于其晚期思想只是对其早期思想的‘一种补充’的解说。我认为,只要我们对哈耶克本人的论述做一番稍微仔细一点的考察,我们便可以发现他的法治理论在前后时期确实发生了转换。”[46]邓氏根据的是哈耶克1955年出版的《法治的法治理想》和1960年出版的《自由秩序原理》等相关文献中的观点,即:普通法所具有的为人们极为称颂的弹性(flexibility),在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下,的确颇有助于法治的进化,但是我们需要追问的是,在维续自由所需要的警戒消失时,普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢?接着邓氏指出:“哈耶克的上述文字表明,他在1960年以前对普通法制度所持的态度在很大程度上讲乃是一种怀疑态度,但是需要强调的是,他对普通法制度的态度却在此之后发生了很大的变化。”[47]之后,他又根据哈耶克发表于1966年的《自由社会秩序的若干原则》、1967年发表的《自由国家的构造问题》、《政治思想中的语言混淆》和1973年发表的《自由主义》等文献进行考证与征引,最后同意论者Jeremy Shearmur的判断:尽管哈耶克晚期的解释与前此的解释在性质上相同,但是他讨论这个问题的方式则表明他已不再根据欧陆法典化法律的方式看待法律,而是根据普通法的方式看待法律。更为重要的是,邓氏特别引入了论者Leoni对哈耶克的批判,并指出:“哈耶克所主张的这种确定性原则还致使他忽视了英国普通法法治观中一个相当重要的观点,即确定性在普通法所意指的主要是规则稳定而免受修正,因此普通法在给予个人以一个稳定活动的规则框架方面要比立法更为成功,因为欧洲大陆国家所主张的立法极易受到任何一个多数(包括民主制下的多数派)所可能产生的变化无常的即时兴致的影响。与此紧密相关的是,Leoni在对那种以法典化法治国的理想为基础的法律(作为主权者颁布的立法的法律)进行批判的过程中还指出了另外一个核心观点,即现代社会在法律语境中把法律统合或集中于立法的做法,与中央经济集权在经济领域中一样,不仅困难而且极不可能:正如中央集中配置经济资源会导致浪费并致使经济活动的协调程度低于市场所能提供者一般,中央集权的立法在应对复杂且日益变化的情势时亦无法与普通法的精妙相媲美。”[48]邓氏甚至以为:也正是在Leoni观点的影响下,哈耶克才有可能在此后对他早期主张的“确定性原则”做出重大修正。在我看来,邓氏的关于“哈耶克理论内在理路所提出的要求”的归纳最为重要:“尽管哈耶克在1960年以前已经明确主张进化论理性主义并对建构论唯理主义进行了尖锐的批判,尽管他已然意识到自由与法治的关系,但是他却因为尚未确立一项能够打通他所主张的‘进化论’理性主义与其法治国间的恰当范式而无法使其理论达致基本的自洽。

  从另一个角度讲,只要哈耶克在其法治理论的建构中彻底落实他的‘进化论’理性主义,那么他的法治理论就必定会发生从‘大陆法法治国’向‘普通法法治国’的转换。当然,哈耶克法治理论所发生的具体转换,实是与他在1960年以后在落实进化论理性主义的过程中详尽阐发的这样几个观点明显勾连在一起的:一是哈耶克所建构的被我概括为‘规则范式’的观点;二是由此而形成的‘三分观’和‘文化进化’命题;三是哈耶克在制度进化观的基础上详尽阐发的个别规则与整个规则系统之间的‘一致性’和‘相容性’的否定性检测标准。”[49]其研究之详尽、精到而又繁复,以及归纳之精确和精致,由此更可见一斑。更值得一提的是,这样的思想归纳和理论洞见,为邓氏自己后来展开的中国社会哲学和理论的建构奠定了可靠而厚实的地基。

  除了上述论辩,邓氏还有一个论辩极为重要:“当代政治哲学的知识范式已然经历了一个从功利主义政治道德观向基本权利道德原则的转换过程。在这个过程中,论者们一般都倾向于认为,‘诸如约翰·罗尔斯(他本人乃是康德传统中的一个理论家)理论那样的有关正义的模式化说明与罗伯特·诺齐克以资格或权利为基础的理论(道德权利在该理论中被认为对所有其他的价值都构成了基本的约束)之间的对峙,乃是一种穷尽了所有似乎可能的阐释性说明的对峙’。正是这样一种情形,要求我们在探究哈耶克法治理论的过程中对其法治理论的建构理路进行讨论,而这意味着我们必须首先对哈耶克为什么不沿循当下普遍盛行的道德理论的建构理路而直接采纳法治的建构理路进行追问。”[50]这个论辩的重要性,直接涉及到了政治哲学的转向,同时更是涉及到了道德哲学与法律哲学内部的极为紧密的勾连。邓氏承认,无论从哪个角度来考虑,诺齐克个人权利理论的建构理路都有着重要意义,囿于篇幅或者我想可能更是出于讨论问题方便,他集中比较了哈耶克理论与罗尔斯理论的异同。邓氏指出:“从研究范式的角度来看,我们则可以说英美政治哲学的发展因罗尔斯《正义论》重新确立了义务伦理学而步入了一个‘罗尔斯时代’或‘以罗尔斯为轴心的时代’,一如Kelly所指出的,‘约翰·罗尔斯《正义论》一书于1971年发表以后,这样的道德论证便迅速成了讨论政治哲学所有问题的支配性范式’,而这个范式的主要特征便是前文所述的英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了‘以个人权利为基础’的支配性话语之中……众所周知,在建构道德和政治哲学的过程中最坚决拒绝人性因素的个人主义者乃是康德,因为在康德那里,必须为人们所接受的正当规则乃是可以适用于所有理性人而不是适用于所有人的那些规则,因此社会理论与辨识正当规则这个问题不涉。罗尔斯的个人主义遵循康德的理路并试图提出‘一种可行的康德式的正义观’,而他所诉诸的方法便是把康德的理论从其形而上的语境中抽离出来并将它置于对正义情势的理解之中。尽管罗尔斯宣称他要在一种合理的经验主义中重构康德的理论,但是这只不过使其‘原初地位’中的当事人意识到他们不能假设社会中不存在偏好的冲突而已,因为物品的供应是稀缺的而不是无限的。除此之外,罗尔斯的个人主义正义理论也与社会理论毫不相干,因此我们可以说,罗尔斯的正义理论,与康德的理论一样,乃是一个理性的理论,而不是一个关于人性的理论……”[51]因此,邓氏完全不能同意有论者把哈耶克解释成为一个“康德论者”的论断。

  其理由便是相似与相异的论辩。与罗尔斯相似处,邓氏以为:“哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候,立基于上述自由观念而对自生自发秩序的必要条件和‘大社会’的首要原则所做的阐释,在一定程度上讲确实是以康德理性主义认识论为前设的。哈耶克的这类阐释,一如库克瑟斯所说,乃是与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连的:一是个人具有实践理性的能力,因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机;二是个人之所以是自由的,乃是因为理性揭示了经验所不能者,并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则。”[52]邓氏还特别提到了Gregor小姐对哈耶克与康德的相似性的批评,哈耶克本人欣然接受其批评并以为自己确实没有意识到这样两个问题:一是在康德的法律哲学中,他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的;二是康德并没有像他在道德哲学中那样,试图把绝对命令当作演绎过程(经由这个过程,可以推演出道德规则的实在内容)的一个前提。尽管哈耶克也明确说明,自己自学生时代以来其实从未认真研究过康德的哲学著作。而实际上,这个问题在邓正来最早研究哈耶克社会理论的论文中就曾经指出过,也即所谓“哈耶克自由主义理论的困境”:“正是哈耶克对休谟与康德这两种彼此紧张且冲突的自由主义哲学所做的调和处理,内化成了哈耶克自由主义哲学本身的反唯理主义与理性主义之间的紧张或冲突的困境;然而,当我们把哈耶克的这一哲学困境具体适用于哈耶克社会理论的时候,便产生了一个我们必须直面的类似的问题:一方面哈耶克关于人性和社会秩序性质的社会理论——亦即他所提出的一种旨在解释特定社会制度如何能使人们克服源出于个人理性有限的各种问题的实质性社会理论 ——导使他极力主张一种植根极深的反唯理主义的自由主义,而另一方面他则试图根据一整套规范性原则去捍卫他的这一主张,正是这一努力使他在同时采纳了一种较为理性主义的进路去解决有关自由主义理论的论证问题。”[53]窃以为这个问题的提出,邓氏在后来的“相似与相异”的论辩中,哈耶克理论的这种内部紧张其实得到了一定程度的缓解:“文化进化”仍然是个关键词。因为理性本身就是个发展的概念,比如康德的主体性哲学经由黑格尔“绝对知识”的历史化并经由尼采为转折,“尼采打开了后现代的大门,海德格尔和巴塔耶则在尼采的基础上开辟了两条通往后现代的路线”[54],“海德格尔和巴塔耶通过叙述性重建西方理性历史而对他们自己的理论加以阐述。海德格尔以主体哲学为主线,把理性解释为自我意识,把虚无主义理解为由于总体性而导致的对世界的技术统治的表达。形而上学思想的厄运在其中应当结束,对存在的追问促成了形而上学思想,尽管如此,面对完善而成熟的存在者,这种本质还是越来越消失在它的视野之外。巴塔耶则以实践哲学为主线,把理性解释成劳动,认为虚无主义是完全独立的积累所强迫的结果。其中,生产过剩的厄运宣告结束。生产过剩最初还是为了积极增加物质财富,但接下来为了进一步扩大生产就必然会掠夺使用资源,铺张浪费变成了消费;具有创造性和献身精神的自主性变得无立锥之地。”[55]转换成为我们自己的问题,恐怕首先还是那个经典问题:究竟应该选择“何种理性”呢?一如马歇尔·萨林斯所指出:“我们在许多社会科学领域,以及占据‘文化研究’理论高度的英文教授中,会发现后现代主义和资本主义的个体主义间同样的合谋(插一句,在许多方面,20世纪晚期的社会科学家们已经变成文化研究运动的工人阶级。所有经验性的肮脏工作,民族志调查的磨难,都是我们在做的,而他们做的则是‘理论’。则是理论阶级的休闲)。又是特里·伊格尔顿指出,人文学者和经济学家在他们共同的度假村里得出的理论共识在于有着根深蒂固的个体主义预设:不管是后现代主义者还是新自由主义者,他们都对公共规范、固有价值、既定等级、权威标准、交感符号、传统实践表示怀疑,只不过新自由主义者是在市场的名义下排斥这一切的。”[56]换句话说,如果我们要进入历史、文化乃至人性的领域,我们就无法避免遭遇“公共规范、既定等级、权威标准、交感符号、传统实践”等等问题,也即规范性论述——从这个意义上说,与其说哈耶克理论内部存在有很大紧张,不如说是哈耶克在推行进化论理性主义的过程中必然要遭遇到康德问题。

  与罗尔斯相异处的论辩,邓氏则进一步指出:“实际上,哈耶克本人在《法律、立法与自由》三卷本中也特别强调指出,‘需要指出的是,虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的性质所给予的强调,在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一,但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推演出道德规则系统的努力,则注定是要失败的’。的确,哈耶克与罗尔斯在一些观点上有着某种相似性,但是不容我们忽视的是,他们在正当性论证的方面却存在着根本的差异。”[57]而且,根本差异在于罗尔斯道德哲学的建构理路正是哈耶克所坚决反对的:一是罗尔斯的“社会契约式”的伦理学进路,试图从人们在那种不存在法律和政府的原初地位的“无知之幕”下所缔结的假设性契约中推演出一整套政治正义准则;二是以探寻“个人权利”正当性为核心的伦理学论式,经由理性的孤立的个人引发出一种必须尊重其在那种“公平的”情势中会赞同的那些正义原则的义务。邓氏的核心论辩是根据哈耶克的道德进化论与政治进化论做出的,关于前者邓氏说道:“哈耶克所确定的若干能够使社会自身进化和发展并符合其内在需求的法律规则的法治原则乃是通过经验发现并加以采纳的,而不是人们根据理性确定的。因此,立基于道德进化论,哈耶克在根本上反对那种经由预设人为一完全的理性存在而建构一种试图界定个人权利的有关社会正义或分配正义原则的道德理论。”[58]关于后者邓氏指出:“依据哈耶克的内在理路,我们可以说,罗尔斯根据这种假设而建构起来的道德理论根本就无法给我们提供一个具有社会理论的法律哲学或政治哲学,因为人性和社会的性质与他的论辩不涉。哈耶克在这个方面的最为重要的的洞见乃在于,个人主义所提供的乃是一种社会理论,而不是一套有关个人权利的主张或任何一套有关个人性质为一理性体的假设;换言之,哈耶克的个人主义所依据的并不是根据理性加以确定的个人权利之公理主张,也不是任何与其社会环境不涉的个人观念,而毋宁是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序需要一个能够消除冲突的法律秩序的社会理论和以其为基础的法治理论。”[59]特别意味深长的是,邓氏在“相似与相异”的论辩之后,在元理论层面的意义上继续涉及到了哈耶克与罗尔斯的精神相遇:“一旦我们认识到哈耶克的法治所占据的‘元法律原则’地位,那么我们就可以说,法治在哈耶克的理论中所占据的位置与‘原初地位’在罗尔斯的正义论述中所占据的地位是相同的,因为它们乃是同一个抽象层面所做的论证。因此,尽管罗尔斯与哈耶克的建构理路完全不同,但是罗尔斯的正义理论与哈耶克的法治理论却都是关于法律应当是什么的理论,而且二者也都认为只有为人们所普遍接受的法律才是正义的法律。对于罗尔斯来讲,如果法律符合或确认由他的道德理论所确立的正义原则,那么这些法律就是正义的;而对于哈耶克来讲,如果法律符合或确认他所阐释的法治原则,那么这些法律便是正义的,因此,一言以蔽之,哈耶克关于法治乃是一种‘元法律原则’的观点意味着法治并不是法律制度内在的一部分(亦即法治不像契约法规则那样是一项法律规则),而是一个必须并且应当被用来评判某项法律规则之正当性甚或理解整个法律制度的判准。”[60]

  综上所述,我们可以清晰地发现为何(以往无数)孤立地谈论自由、民主、法制或者宪政、发展、权利等等大词,会是基本流于隔靴搔痒甚至空洞化和空心化状况的根本原因。除了对整体秩序型构与转型的盲视之外,便是对有关于“法治国”理想的“元法律原则”的不意识。因此我以为,邓正来对哈耶克理论研究的最大贡献除了发现“整体秩序”的型构之外,便是他对哈耶克法律哲学中的“元法律原则”所做的同样高度归纳。更有进者,邓氏的知识贡献肯定不仅在于对哈耶克社会理论与法律哲学的重新认识,而且更是为邓氏自己重新建构中国的社会理论和法律哲学提供了一个重要参照系。正如我们所看到的,邓氏后来有关中国社会理论和法律哲学的建构[61],其实便跟上述两个极为重要的洞见紧密地勾连在了一起。或者毋宁说,如果缺失了上述两个重要洞见,任何有关于道德哲学、法律哲学乃至政治哲学的讨论,都将可能流于无的放矢,即便能侥幸搭建出一座看上去或许有点炫目的所谓“思想大厦”,也将可能是一座中看不中用的海市蜃楼(恕不列举,当下中国这样的“海市蜃楼”甚多)。

  暂时的结语

  最后必须提及孙国东先生对邓正来的“哈耶克社会理论和法律哲学研究”的两篇敏锐评论。一是比较系统地梳理了哈耶克思想在中国的引介、传播和影响之后,孙国东指出:“这些集中收录于《哈耶克社会理论》和《哈耶克法律哲学》(复旦,

  2009)的论文,在汉语世界最为全面、深入地探究了哈氏理论的问题意识、内在理路和知识增量。此外,冯克利等翻译的《致命的自负》(中国社会科学,2000)和《经济、科学与政治:哈耶克论文演讲集》(江苏人民,2000)等也丰富了哈氏研究的视野。中国学人、特别是邓正来对哈氏的大力引介和深入研究,为高全喜、刘军宁、秋风、汪丁丁、徐友渔、秦晖和张维迎等将其阐发为新自由主义的主要理论依据奠定了基础,进而于1990年代中期以后在中国掀起了新自由主义同新左派的大论战,并使前者在很大程度上影响、甚或主导了其后的经济改革进程。”[62]二是简明扼要地指出哈耶克理论与“新自由主义”的内在渊源以及在世界范围内的影响,以及“新自由主义范式”在全新的历史情势下正在面临破产,之后指出:“显而易见,若想超越哈耶克理论甚或‘新自由主义范式’,我们必须进一步开展对哈耶克理论及‘新自由主义范式’的批判性检视,甚至要建构我们自己关于社会秩序之正当性的规范性理论。但这仍是邓正来目前问世的所有论著中尚未涉猎的题域。在很大程度上讲,这也是他在当下中国思想界经常被‘误置’的原因之所在:由于是中国最权威的哈耶克研究者之一,他常常被误认为是 ‘哈耶克主义者’,进而被纳入当下中国‘新自由主义’阵营之中;由于其晚近以来对‘主体性中国’和‘重新发现中国’等的呼吁,他又是‘新左派’阵营乐于亲近的学者。无疑,除了我们要对他保持善意的理解外,这都有赖于他本人以更系统的论著作理论上的澄清。邓正来目前对哈耶克的研究成果让我们有理由做出这样的期待。”[63]坦率地说,其二者的评论均很恰切,尤其是后者可谓尖锐。

  然而,恕我直言,邓正来的“建构我们自己关于社会秩序之正当性的规范性理论”,其实早在上个世纪90年代的“市民社会理论”的研究中即已开始,而有关“主体性中国”和“重新发现中国”等的呼吁,还不仅仅在于超越“新自由主义范式”,而是在全新的历史情势下的审时度势,用《论坛:“邓正来新著出版暨哈耶克自由主义理论”学术研讨会》“编者按”的话说就是:如何在反思与批判哈耶克自由主义理论的基础上推进中国社会秩序和世界秩序的重构。因此,无论如何对“整体秩序”的型构和转型是重中之重,而事实上,无论是哈耶克理论的深入研究还是主体性中国思想的强调和根据中国的“中国深度研究”以及“方法论世界主义”的提出等,均是“关于社会秩序之正当性的规范性理论”在“国内向度”和“国际向度”两个向度上的不同侧面的拓深[64]。笔者以为,最难的恐怕还是邓氏展开的社会秩序正当性的规范性论述中的“国内向度”所遭遇的本土生存悖论。而这,也即我前面反复强调的哈耶克所重述的苏格兰启蒙思想传统和汪晖所重述的所谓中国思想传统所存在着的极为内在的紧张,尽管汪晖在所谓“中国现代思想的兴起”(包括数千年的中国古代传统,近百年来的新文化运动与中国革命传统,以及60年来的社会主义国家传统)中建构论唯理主义仍占有一定的比重,也即哈耶克所竭力批判的对象在我们的现实语境之中仍然有效并一样需要颠覆与批判,但首当其冲的问题,仍然是法治思想尤其是法治国理想仍然稀薄——如所周知,晚清以降思想家们已经有意无意地开始有了从“礼治”走向“法治”的愿望,一如刘军宁所指出:“在中国的思想和社会政治法律脉络中,从近代到当代,中国思想界乃法律以至社会都大量使用诸如人权、权利、自由权、平等权、生命权、财产权、天赋人权、信仰自由、言论自由、结社自由等被视为普世价值的概念,而无论使用者的初衷是赞成还是反对。这些有关普世价值的概念被公认是起源于西方的自由主义价值体系的重要组成部分。对中国人来说,这些价值观念被看作是西方的舶来之物。尽管如此,其中的一部分还是在字面上被不加论证地写入了所有时期的中国宪法(甚至包括作为无产阶级文化大革命产物的1975年宪法)。”[65]然而在我看来并非“缺乏论证”,而是严重“水土不服”所致,因为中国人从来缺乏法律地位,尤其是个人权利基本不受法律保障,即便是有了不同时期的“宪法”也照样无法保障个人的权利与法律地位(暂且不论诸如“人权、权利、自由权、平等权、生命权、财产权、天赋人权、信仰自由、言论自由、结社自由”又有多少建构论唯理主义成分)。借用哈贝马斯的话说:“民族国家建立了新的政治交往模式,从而使得人们能够把握住社会现代化的抽象动力,并用民族意识把摆脱了传统生活语境的民众安排到更加广阔也更加合理的生活世界语境中。如果公民的法律地位与其民族文化的归属感联结在一起的话,民族国家就能很好地履行其一体化的使命。”[66]事实上,晚清民国以来的现代民族-国家建构,在大陆的不同时期均有过短暂的“民族文化归属感”,只因“公民的”“法律地位”始终并没有得到兑现(直到晚近的台湾可能才得到了一定程度上的保障),但把民众“组织”到一个相对单一的政治架构之中却是不争的事实(甚至不管认同或者不认同),这样履行的民族国家一体化使命就可能会在不同程度上遭到抵制或者消解。

  也就是说,从现代民族国家的意义上说,我们仍然有名无实,还远不是一个法律共同体,而且仍然是在帝国的自我转化意义上的所谓现代转型,而且在百年多来的现代转型过程中不断地把民众安排到一种单一的政治架构的生活语境之中,而不是也不可能是“更广阔也更合理的生活语境之中”。也便是在此意义上,法治理想对我们来说仍然头等重要,“元法律原则”对我们来说更是头等重要。事实也如前所述,邓氏甚至在哈耶克法律哲学研究开篇伊始,也便直指到了现代中国法律原则的“现代性迷途”。然而,无论是传统几千年的整体秩序安排还是新文化运动和中国革命传统以及60年社会主义国家传统,我们特殊的“社会存在”的“人性”与“社会性质”,跟苏格兰传统意义上的社会存在的人性和社会性质不说完全相反起码也截然不同。“比如,关于‘性’的观念,宋代学者不满于先秦儒家关于性善性恶问题的论争,提出‘天命之性’与‘气质之性’的命题。最早提出这一命题的是张载,他认为‘合虚与气,有性之名’(《正蒙·太和篇》),因此构成‘天命之性’与‘气质之性’的区别,前者是太虚本性,是善的来源,后者是各人的具体的本性,是恶的来源,而‘为学大益,在自求变化气质’(《经学理窟·义理》),则可以使‘气质之性’发生变化,复为‘天命之性’,两者既有区别,又都统一于‘气’。二程不同于张载以‘气’为宇宙的最高本体,而是以‘理’为哲学的最高范畴,因此,提出‘性即是理,理则自尧舜至于涂人一也’(《河南程氏遗书》卷十八),‘性’的内涵于是由‘气’变为‘理’。朱熹对此大加昌扬,认为‘伊川性即理也四字,颠扑不破’(《朱子语类》卷九十五),‘论天地之性,则专指理言’(《答郑子上》),这一专指‘理’言的‘天地之性’是至善至美的,而所谓‘气质之性’则是‘以性与气杂而言之’,因此便有善恶的两重性。但作为‘浑然天理’的‘天命之性’必须借助‘气质之性’以体现,两者又构成统一的关系。”[67]从个人与“天理”挂钩的所谓“人性论”所形成的道德主体,既不同于欧陆的理性主体,也不同于英美的的权利主体,从而形成的所谓“公”“私”概念自然也南辕北辙,在中国传统的“公”观念中,直至晚清思想家仍大多纠缠于“自然之公”(平等的诉求)和为学之“公”与“私”,后者如汪晖对章太炎观点的解说:“‘公理’是存在的,但它不是宇宙的原理或先验规则,而是人的观念建构,即把事物建构成为一定的认知体系中的存在,‘公理’不是物的本性,而是人的创制——不是人类的共识,而是个人的学说。因此,‘公理’的创制过程并不是‘公’的展现,而是‘私’的曲折的表象。”[68]一如传统儒者辟佛与辟道,以为佛家与道家均是“私的曲折的表象”。这样一来,无论是“社会存在”的“人性”还是“社会性质”本身就均被忽略不计,前者除了成圣成王的道路个体基本没有合法性,后者就直接导致了从来没有“私法”的土壤,公权力的肆虐直至后来“公法”对“私法”的全面压制(而不是“侵吞”)就只能说是亘古不变。在这样的文化传统里面,讲求道德进化、法律进化乃至政治进化,其难度实在可想而知。

  因此,似乎有必要简单温习一下邓氏关于哈耶克的道德进化、政治进化以及文化进化与法治的关系的相关论述:关于道德进化,核心要点在于休谟意义上的“人为制品”(既非神授也非纯粹理性所能揭示,唯一的考量就是每一项道德规则是否能够增进人类福祉)和自由主义所信奉的“否定性正义观”;关于政治进化,核心要点在于个人与社会的立体进程,也即哈耶克的真个人主义认为社会绝不能够被分化入那些只具有私利的孤立的个人之中,因此(罗尔斯等)“社会契约论”赖以为凭的那种由孤立的个人组成社会的理论假设也是不能成立的,邓氏以为:“哈耶克在这个方面最为重要的洞见乃在于,真个人主义所确立的并不是先定的个人权利之公理主张,也不是任何理性体的人之观念,而是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序要求有一个消除冲突的法律秩序的法治理论”[69];关于文化进化与法治的关系可能最重要,这就是哈耶克所阐释的内部规则的三个特性——一是此内部规则对所有时空下的特定境况的抽象,并且仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况,二是上述性质导致的它们目的的独立而非目的依附(其关键在于对这种性质的规则的遵循,本身并不旨在实现某个特定的目的,而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求各自不同的目的),三是内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人确获保障的领域做出明确的肯定性规定,而只是有助于这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界——与法治原则的关系:“哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性,一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路,另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则——亦即格雷斯所说的哈耶克‘普通法法治国’的基本原则,因为哈耶克的法治原则表明,它们既是认知发现的问题,又是法律传统自生自发进化的结果。”[70]通过“温习”并转换成为我们自己的问题,在我们的法治理想中显然有两个步骤需要完成,一是首先必须破解规则的结构性,也即我们的“人治”传统中的“显规则”与“潜规则”的一体两面的结构性[71];二是在“法律下的自由”原则下重新发掘“未阐明规则”的重要性,尤其须注重“未阐明规则”的“三个特性”阐发的可能性和对所有已成文的法律的追究,并建立属于中国自己的“元法律原则”[72]。

  也就是说,只有真正具备有中国自己的“元法律原则”之后,就不仅可以真正有效破解“人治”传统中的反人性的结构性问题,而且也才可能最大限度地挖掘遵循人性发展的“未阐明规则”的可能性,而经过严格追究之后的立法和法律也才可能得到全体中国人民的遵循,然后刘军宁指出的“缺乏论证”实则我指出的“严重水土不服”问题,也才可能从根本上得到矫正。只有在此基础上,重新挖掘中国传统中的道德进化、法律进化乃至政治进化的以实现现代转型的正面资源,并依此重新型构出的中国社会秩序和世界秩序的正当性,也才可能获得了真正有说服力的知识论支撑。更为重要的是,在遵循文化进化的基本理路上,重新建构出来的中国社会理论,也必将全面实现道德哲学、法律哲学乃至政治哲学的全面转型。因为只有在我们自己的文化传统中充分挖掘政治哲学、道德哲学以及法律哲学的一体化进程的思想资源,我们也才会充分意识到文化进化对于我们的真切意义。然后,在全新的历史情势下,以实现现代中国的政治、经济、法律、道德以及社会-文化的一体化进程,也才可望把邓氏后来提出的所谓“伦理性文明体”真正塑造出来。唯有如此,一个崭新的真正充满人性活力和生机勃勃的创造性中国才会真正出现在世界的东方,这样重新建构出来的中国社会理论和社会哲学,就完全有理由仿效哈耶克在《自由秩序原理》扉页所宣称的“献给正在美国发展的未知的文明”那样,而宣称“献给正在中国发展的未知的文明”!

  ——2010年10月20日初稿,11月16日修改

  (原载《社会科学论坛》2011年第4期)

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  [1] 《人类精神进步史表纲要》,

  (法)孔多塞著,何兆武、何冰译,三联书店,1998年版,第36-37页;转引自周宁:《天朝遥远:西方的中国形象研究》(下册,第450页)。

  [2] 邓正来:《“闭关”只为哈耶克》,载2009年12月9日《中华读书报》。

  [3] 有关这方面的关照和综述可参阅邓正来主持的复旦大学社会科学高等研究院不定期举行的“中国深度研究席明纳”和“世界社会科学高级论坛”以及“学术工作坊”等展开的学术讲座、交流以及项目研究活动报道与相关介绍,参见《复旦大学社会科学高等研究院》网站:http://www.ias.fudan.edu.cn/,也可参阅邓氏主编的《中国社会科学辑刊》“学术综述”栏。

  [4] 魏敦友:《一个法学门外汉的十年求索之路》,载魏敦友著《当代中国法哲学的使命》,法律出版社2010年版。

  [5] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,复旦大学出版社2009年版,第13-14页。

  [6] 尽管孙立平等不无正确地以为:“强权力、弱市场、无社会结合,是社会失序的根本原因,它造成既得利益集团畸形发育,形成不公正的社会秩序,重建社会或是走出困境的惟一路径。”然而其最后结论却让人不无遗憾:“尤需强调的是,近年来的社会建设实践,有些是以压制或打击社会自主性的方式去建设社会。政府设立了许多负责社会事务的新部门、新机构,在一些社会领域投入了大量的资金和人力,结果是:社会反而越建越小。应当重申,社会建设应是一个‘自组织’而非‘他组织’。”见清华大学社会学系社会发展研究课题组:《十字路口的选择:重建权力,还是重建社会》,载2010年9月16日《南方周末》。

  [7] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第18页。

  [8] 吴思:《潜规则》,复旦大学出版社2009年版,见“修订版前言”。

  [9] 同上书,见“出版说明”。

  [10] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第18-19页。

  [11] 同上,第21-22页。

  [12] 同上,第22页。

  [13] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第24页。

  [14] 同上,第26页。

  [15] 除了汪晖本人的《中国现代思想的兴起》四卷本著作中的明确诉求之外,其对刘禾的《帝国的政治话语》等研究显然也倾注了较大热情,如《讨论》即可作为延伸参阅文本,见《读书》2010年第1期。

  [16] 有关中国思想史上的政治正当性问题的相关梳理,请参阅许纪霖:《中国现代思想史上的政治正当性》,载《中国社会科学辑刊》2009年秋季卷。

  [17] 许总:《宋明理学与中国文学》,百花洲文艺出版社1999年版,第17页。

  [18] 吴思:《潜规则》(修订版前言),第1页。

  [19] 汪晖:《中国现代思想的兴起》下卷第一部,第1075页。

  [20] 有关“抓了芝麻丢了西瓜”说法,主要可参阅石元康著《当代西方自由主义理论》(上海三联书店2000年7月版)。从某种意义上说,这本书当年对大陆知识界理解西方自由主义理论可能有过一定的影响,比如许纪霖等有关自由主义理论的一些见解便可能在一定程度上受到其影响,尤其是最后《多神主义的困境》一章似乎真的就成了理解自由主义制度建构与价值多元的内在困境的通道。涉及石元康对哈耶克理论的曲解和批判部分,将在笔者展开的本课题研究的“下篇”中,结合邓正来最新提出的“生存性智慧”问题所可能涉及的理论范畴进行比较研究和批判。

  [21] 这方面最典型的例子可能是《论坛:“邓正来新著出版暨哈耶克自由主义理论”学术研讨会会》一文,载《中国社会科学辑刊》2010年春季卷。据我所知,2009年11月在复旦大学社会科学高等研究院举行的此次学术研讨会,参加者中有秋风先生,而对“整体秩序型构”有洞见者也唯有秋风,不知何故秋风先生的发言未见收入该“论坛”。而所收文章中,除了邓正来自述“对哈耶克的一种个殊化研究”之外,几乎没有别人意识到“整体秩序”洞见的重要性。尽管我没有否定与会同人的见仁见智,但遗漏“整体秩序”型构的重要性,无论如何让人遗憾。还有一个重要的例子是张曙光先生对邓正来以《规则·秩序·无知》(生活·读书·新知三联出版社2004年版)冠名的(相同内容)哈耶克理论研究的著作所做的评论,其从“自由与个人、自由与秩序、自由和规则、自由和法律、自由和正义、自由和知识”六个方面的点评言简意赅,甚至称得上独到,但一样忽略了“整体秩序型构”的重要性,也让人遗憾。请参阅张曙光:《哈耶克自由主义理论——读邓正来》,载《正来学堂》网站:http://dzl.ias.fudan.edu.cn/ShowArticle.aspx?ID=16733。

  [22] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第27页。

  [23] 哈耶克著,冯克利、胡晋华等译:《致命的自负》,参见第六章:“贸易和货币的神奇世界”,见第108-111页。

  [24] 《商贩将稻田蟹用“洗蟹粉”清洗伪造大闸蟹》,参见2010年10月4日《扬子晚报》;《触目惊心:中国人常吃的55种毒食品》,见《雅虎资讯》:http://news.cn.yahoo.com/newspic/news/8944/。

  [25] 唐代兴先生对此有着系列思考,除了《初论道德成本》外,还有《试论道德成本原理》《道德成本研究:中国当代道德治理现场引导方式》《道德成本论:社会疾病诊断理论》以及“灾疫伦理研究”系列等,请参阅《爱思想》网站“唐代兴专栏”:http://www.aisixiang.com/data/search.php?keyWords=%CC%C6%B4%FA%D0%CB&searchfield=author&button=%CB%D1%CB%F7。

  [26] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第32页。

  [27] 高瑞泉:《论平等观念的儒家思想资源》,载《社会科学》2009年第4期。

  [28] 邓正来:《哈耶克社会理论》,第187页。

  [29] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第41页。

  [30] 同上,第47页。

  [31] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第52-53页。

  [32] 哈耶克著,冯克利、胡晋华等译:《致命的自负》,第23-24页。

  [33] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第72-73页。

  [34] 见邓正来:《普通法法治国的建构》,参阅邓正来著《哈耶克法律哲学》第73页。

  [35] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第75-76页。

  [36] 邓正来:《哈耶克社会理论》,见第76-77页注释部分。

  [37] 关于“中国自然法”以及“全球结构中的中国法学”的主张,可参阅邓正来《中国法学往何处去》一书,还可参阅其对庞德《法理学》(具体可参阅庞德《法理学》[五卷本]代译序:《迈向全球结构中的中国法学》)和萨拜因的《政治学说史》(邓正来译,上海人民出版社2008年版)等研究性翻译中所涉及的论辩和研究。

  [38] 邓正来:《哈耶克社会理论》,见第166页注释①。

  [39] 比如姚洋的《建立一个中国社会的公正理论》(见《共识网》:http://new.21ccom.net/plus/view.php?aid=20674)以及钱永祥的《道德平等与待遇平等:试探平等概念的二元结构》(载许纪霖主编:《全球正义与文明对话》,江苏人民出版社2004年版,第334页)等,便多少有点是当下这种所谓“社会公正”要求的具体情势下的萌芽状态的理论表征。

  [40] 邓正来:《哈耶克社会理论》,第167页。

  [41] 这些已经众所周知,比如半公开的所谓“毛泽东主义共产党”组织就是最为典型的代表。

  [42] 尽管任剑涛以为“市场列宁主义”仅是个“权宜性”概念,他说:“但这种区分对人们理解‘中国奇迹’却是必不可少的。因为政治列宁主义就是一种刚性列宁主义,它对于国家权力集中化处理、对于警察制度的依赖、对于一党执政的迷信、对于经济发展模式的误解,相互贯通,构成不可分割的列宁主义思想体系。在政治列宁主义的实践操作中,为经济发展留下的地盘就是今天对社会主义发挥着重要作用的‘国家资本主义’,这是一种将小农经济直接推向社会主义经济的过渡经济形式,它强调的是经济发展形式中‘集中的、有计划和监督的、社会化的’特征,这实际上就是国家权力全面主宰的经济形式。政治列宁主义的实践形态就是斯大林主义。但市场列宁主义不同于政治列宁主义,它是对政治列宁主义进行结构性修正的产物。这一修正的着力点在于,把国家政治权力与经济权力的实施适当切割,让国家政治权力对经济权力的掌控更为艺术,从而使政治权力控制下的缺少活力的经济运行模式,显示出生机盎然的态势。”(见《中国社会科学辑刊》2009年冬季卷)但是,窃以为这些是中国学者描述当下中国的经济状况和政治状况的最准确也是最精彩的概念和文字。

  [43] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第125-126页。

  [44] 同上,第80-81页。

  [45] 同上,第97页。

  [46] 同上,第136页。

  [47] 同上,第137页。

  [48] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第145页。

  [49] 同上,第147页。

  [50] 同上,第97-98页。

  [51] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第99页。

  [52] 同上,第101页。

  [53] 邓正来:《哈耶克社会理论》,第63页。

  [54] 哈贝马斯著、曹卫东等译:《现代性的哲学话语》,译林出版社2008年版,第108页。

  [55] 哈贝马斯著、曹卫东等译:《现代性的哲学话语》,第107页。

  [56] 马歇尔·萨林斯:《后现代、新自由主义、文化和人性》,载《中国社会科学辑刊》2009年春季卷。

  [57] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第103页。

  [58] 同上,第104页。

  [59] 同上,第104-105页。

  [60] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第126页。

  [61] 有关邓正来的社会理论与法律哲学建构,可参阅《中国法学往何处去》《谁之全球化?谁之法哲学?》。二书,同时也可继续关注邓氏接受福特基金会资助项目《中国市民社会组织:治理与管理》研究工作的进一步展开。

  [62] 孙国东:《哈耶克与新自由主义——哈氏思想在中国的引介、传播和影响》,载《中华读书报》2009年12月9日。

  [63] 孙国东:《超越“新自由主义范式”的理论准备》,载《科学时报》2009年11月12日B3版。

  [64] 有关这方面拓深的论题,我将在本课题研究的“下篇”中全面展开论述。

  [65] 刘军宁:《天道与自由:申述天道自由主义》,见《中国选举与治理》网站:http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=98855

  [66] 哈贝马斯著、逢之译:《论欧洲民族国家》,载《文化研究》第2辑,天津社会科学院出版社2001年版,第11页。

  [67] 许总:《宋明理学与中国文学》,第26页。

  [68] 汪晖:《中国现代思想的兴起》下卷第一部,第1032页。

  [69] 邓正来:《哈耶克法律哲学》,第117页。

  [70]邓正来:《哈耶克法律哲学》,第123页。

  [71]关于这个问题,《贺卫方、吴思问答录:规则与潜规则》一文有较切实的探讨,尤其是对法律的“公知性”的呼吁对当下中国来说是一种可贵的努力:“一个法治社会不仅要把法律公布出来,法律条文还必须是清晰和明确的,不能让人上下其手、玩弄法律于股掌之间。法律和潜规则都是人的行为规范,一个公开,一个隐蔽。法律以国家权力强制执行,潜规则则依靠地下共识。潜规则与法律是对立的,危害法律的执行。在潜规则盛行的地方,宪法将成为一纸空文,法律和一切公开的规范将失去效力,法治成为虚伪的政治承诺。”见《经济观察报》2010年10月30日。

  [72]可喜的是,国内已有不少学者正在往这个方向努力:“依高全喜之见,当下中国的哈氏研究主要有三种路径:第一种是以邓正来为代表的知识社会学路径,其强调哈氏的那种理性不及的知识论,然后追溯哈氏的整个社会观,把法律、政治放在他的社会系统中加以研究。第二种路径以刘军宁、秋风为主要代表,其主要以自由主义的基本理论常识来解读哈氏,其从哈氏理论中提取一些与自由主义价值相关联的法治观、自由观、市场经济、自生秩序等加以发挥。第三种是他本人的政治哲学路径,主要从两个方面入手:第一,如何构建一个社会的政治与法律制度;第二是政治与法律制度背后的正当性问题。”参见孙国东:《哈耶克与新自由主义》。

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