李楯:着眼制度设计

分类: 社会观察 作者: 时间:2020年01月15日

「李楯:着眼制度设计」是一篇关于“制度创新,社会经济”的深度文章,最早发布在关于证据法立法建议的思考(专栏),由李楯(作者)创作而成。本文属于“天益学术,社会学,社会学专栏”的范畴。仔细阅读本文,能够增加您社会、经济、政策等方面的知识。

  意义:提出了司法体制方面的制度创新问题

  首先,只证据法立法建议在此时提出,本身就是有意义的。证据法真正制定出来并象它的建议者设想的那样发挥作用,可能很难或是需要很长的时间,但证据法立法建议在中国提出,是提出了一个在司法领域中的制度建设、制度创新问题。

  中国的改革有两句话:一是“摸着石头过河”,一是“只干不说”或是说时“指鹿为马”。“摸着石头过河”,可以不断修正,边设计,边施工;“只干不说”或是“指鹿为马”,可以避免争论,减少改革阻力。但这两者都使以往的改革缺少充分地、周密地论证,缺乏从社会整体出发的考虑和与明确目的相关的逻辑性。

  中国的发展类型可以说是一种与一般“后发展”不同的“过迟发展”。20年前,现代化浪潮启动的不是一个前现代化社会(传统社会),而是一个在世界体系已经形成后本已逐渐开放又复封闭的计划经济(或者叫做统治经济)社会。这个社会在结构上具有独特的整体化和全能主义政治徵像,它所特有的单位制度使社会组织的职能分化程度转弱,司法的功能在这个社会中的弱化,正是受此影响。独特的发展历程,使发达国家的经验不能直接适用于中国;本来结构上的超常偏差,加之世界一体化所带来的影响,又使中国的改革处于步履艰难之中,在这种情况下,整个中国的改革都需要一种制度设计、制度创新,司法领域中的改革也同样如此。

  我们应该注意到一种不可否认的事实:在一般人看来,在中国的改革中,影响大的是经济体制的改革,敏感的是政治体制的改革(司法改革并不从属于政治体制改革,司法所涉及的问题也不是政治可以包容的),关系发展的是教育体制和科技体制的改革,直接关系一般人利益的是劳动人事制度和住房、医疗、社会保障制度的改革,而在20年中,起步晚,动作小,因封闭在自身狭小范围内而影响弱的,是司法改革。在国家体改委编写的《中国改革开放事典》中罗列了16个方面的改革,独独没有司法方面的内容。更为重要的是,原本起步晚,动作小,影响弱的司法改革,基本上只局限在庭审方式的改革和各种反腐、纠风、纠错制度的设立上,与社会缺少关联。而证据法立法建议的提出,有可能把司法改革推向制度建设和制度创新的层面,促进程序技术的发展,以使因这一改革所涉及的相关领域牵动社会体制的深层问题,进而在司法改革与整个中国社会的改革之间建立一种互动关系,以促进法治的实现,促进中国社会现代性的获得。

  目的:从技术和规程上保障审判的公正和效率

  法律的重要在于它是最制度化的社会结构,同时,法律又体现了一个社会的价值取向,在法治社会中,一切法律上的问题都可以通过司法途径,以使社会公正得以(或是尽可能地得以)实现。

  开放的社会是多元一体的社会。当利益、观念和行为方式都不同的个人、组织和人群,必不可免地要共生共存、相互交往的时候,解决纠纷就特别需要规则,证据法正是这种规则的组成部分,它规定了哪些材料以及怎样运用这些材料才可以作为支持相对立的主张的依据。纠纷各方只能以证据的较量来影响裁判,而不能以各自不同的地位、财富和关系等其他因素影响裁判,——决定了审判的公正;纠纷各方必须针锋相对地使用证据,而不能自说自话、答非所问,——决定了审判的效率。而这种从技术和规程上促使审判走向公正和高效率,正是以往和目前审判中所缺乏,而有赖于证据法的制定去促成的。

  有证据法的审判,才是法治社会中的审判。

  连带结果之一:促进法官的职业化

  当纠纷各方只能依照规则运用证据去较量时,法官也就只能依照规则去裁判了。证据法的规则是脱离了具体的利益、态度、主张、意识形态和价值取向的中性的技术规则,因此,它对把握规则进行裁判的法官也提出了相当高的技术要求,——他必须是这方面的专家,必须是在证据竞赛可以作裁判的人。1983年修改法院组织法对法官提出了专业知识要求,1995年制定法官法进一步对法官提出了学历要求,但这些都无法彻底地解决中国法官的非职业化倾向问题。而高难度的技术要求本身就排除非专业人员,它可以促成法官的职业化。就象不能纯熟地掌握竞赛规则的人虽然可以作国家体育总局的官员,但却无法作体育竞赛的裁判一样,高度技术化的证据法规则,也使不能纯熟掌握证据法规则的人无法混迹于法官职业群体之中。

  连带结果之二:降低司法腐败的可能性

  高度技术化的证据法规则,还使法官很难偏袒一方,违法裁判。中国当前的司法腐败问题是比较严重的。但司法腐败问题的根源在社会结构,而不在司法本身。中国目前解决司法腐败的方法和解决其他方面腐败的方法相同,都是人监视人的办法。设立监督机构,一拨人看着另一拨人,不干活的看着干活的;干活的腐败,不干活的未必不腐败。这种办法,成本既高,又不解决问题。设立技术化的规则,是一种制度安排,好的竞赛规则设计使裁判者想违法而不能;使行贿托请成了毫无意义的事。证据法本身在一定程度上就可以起到这种作用。

  需要注意的问题之一:为办案法官参与司法改革留有余地

  制定证据法是好事,但要注意别国的证据法都是经过多少年(有些长达数百年)的审判实践,碰撞磨练出来的,是法律职业者(主要是法官和律师)创造出来的;各国证据法的差异又都是与不同的文化传统相联系的。一些人坐在屋里在短时间内想出来的规则,或是比较了各国的证据法,从中摘出被认为是好的,写入我们的证据法,不但不能解决审判中原有的问题,反而可能会带来新的问题。审判的好坏,在相当大程度上靠从事具体审判工作的法官。在中国制定证据法,一定要给真正从事审判的法官的创造留有余地,使我们有机会能对法官在基本规则之下的不同创造和实验有比较的可能。只有发挥法官的积极性,才能有好的证据法。

  需要注意的问题之二:考虑到中国的各种不同情况

  最后,中国是个情况复杂的大国,要适应市场经济的要求,适应开放社会的要求,就需要有能和当今世界接轨的证据法,而中国同时还有相对封闭的地方,还有广大的不发达的农村,还有相当数量的文盲,有大量的设在农村的派出法庭,还需要有“炕头上的法官”,则这个证据法又还需要适应后一类的情况,要能分层、分类处理。

  法律应对现实的多样性和发展的可能性具有适应能力。过去中国的法律经常做修改,有些甚至是原则性的修改,原因就是该写的没有写进去,不该写的反而写进去了;法律是僵死的,缺乏不变的原则和长久、广泛的适应性。证据法的制定应改变这种做法。

  制定中国的证据法,它不只是适应中国,也是中国对世界法律制度,对人类文明的贡献。

  (1999-10-11)

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